원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 가.

원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

1) 망인은 1971. 5. 12. 분할 전 토지의 소유권을 취득하여 1971. 5. 26. G 대 112㎡와 이 사건 토지로 분할신청을 하면서 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경신청하였다. 2) 망인은 1978. 1. 1. 이 사건 토지에 관하여 비과세지정신청을 하였고, 피고는 그 무렵부터 이 사건 토지에 대한 재산세를 부과하지 않고 있다.

3 망인은 이 사건 토지에 대한 주민들의 출입을 허용하여 이 사건 토지는 통행로로 이용되어 왔다.

그 후 피고가 1997년경 이 사건 토지를 아스팔트로 포장하여 이 사건 토지는 현재 차도로 이용되고 있다.

나. 그런 다음 원심은, ① 분할 신청 당시 이 사건 토지가 주민들의 통행로로 이용되고 있었던 점, ② 망인이 주민들의 통행을 제한하는 데 특별한 장애가 있었다고 보이지 아니함에도 무상 통행을 허용하였던 점, ③ 망인이 스스로 지목을 도로로 변경하고, 비과세지정신청을 하여 재산세를 면제받은 점, ④ 망인과 그 상속인인 원고가 이 사건 소 제기 전까지 보상을 요구하는 등 이의를 제기하지 아니한 점, ⑤ 이 사건 토지는 현재 아스팔트로 포장되어 차도로 사용되고 있고, 인접 토지들의 현황에 비추어 볼 때 차도 이외의 다른 용도로 사용될 가능성도 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가.

어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로...