어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.

[1] 사유지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 인근 주민 등에게 무상통행권을 부여하였거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준

[2] 갑이 어장에 출입하기 위하여 토지를 취득한 후 지목을 도로로 변경하여 사용하였는데, 위 토지가 인근 주민들의 통행로로 이용되어 오다가 을 지방자치단체가 토지를 아스팔트로 포장하여 현재 차도로 이용되고 있는 사안에서, 토지가 공중의 사용에 제공된 경위, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무 등에 관하여 구체적으로 심리를 하지 아니한 채 갑이 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제211조 , 제741조 [2] 민법 제211조 , 제741조

[1] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 (공2019상, 531)

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 정현수 외 1인)

통영시 (소송대리인 법무법인 다율 담당변호사 조종만)

창원지법 2017. 7. 11. 선고 2016나57509 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

1) 망인은 1971. 5. 12. 분할 전 토지의 소유권을 취득하여 1971. 5. 26. 같은 동 (지번 생략) 대 112㎡와 이 사건 토지로 분할신청을 하면서 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경신청하였다.

2) 망인은 1978. 1. 1. 이 사건 토지에 관하여 비과세지정신청을 하였고, 피고는 그 무렵부터 이 사건 토지에 대한 재산세를 부과하지 않고 있다.

3) 망인은 이 사건 토지에 대한 주민들의 출입을 허용하여 이 사건 토지는 통행로로 이용되어 왔다. 그 후 피고가 1997년경 이 사건 토지를 아스팔트로 포장하여 이 사건 토지는 현재 차도로 이용되고 있다.

나. 그런 다음 원심은, ① 분할 신청 당시 이 사건 토지가 주민들의 통행로로 이용되고 있었던 점, ② 망인이 주민들의 통행을 제한하는 데 특별한 장애가 있었다고 보이지 아니함에도 무상 통행을 허용하였던 점, ③ 망인이 스스로 지목을 도로로 변경하고, 비과세지정신청을 하여 재산세를 면제받은 점, ④ 망인과 그 상속인인 원고가 이 사건 소 제기 전까지 보상을 요구하는 등 이의를 제기하지 아니한 점, ⑤ 이 사건 토지는 현재 아스팔트로 포장되어 차도로 사용되고 있고, 인접 토지들의 현황에 비추어 볼 때 차도 이외의 다른 용도로 사용될 가능성도 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다 ( 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 망인은 이 사건 토지를 어장에 출입하기 위한 통로로 사용해 왔는데, 분할 전 토지의 소유자 소외인이 그 출입을 제한하자 망인은 소외인으로부터 분할 전 토지를 매수하였다.

2) 분할 전 토지의 면적은 631㎡이고, 이 사건 토지의 면적은 519㎡인바, 이 사건 토지는 분할 전 토지 전체 면적 중 82% 이상을 차지하고 있다.

다. 이러한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다는 점에 관한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다.

1) 망인은 어장에 출입하기 위해 분할 전 토지를 매수하였고, 실제 그와 같은 용도로 이 사건 토지를 사용해 온 것으로 보인다. 망인을 비롯한 이 사건 토지의 소유자가 이를 일반 공중의 이용에 제공한 경위 등을 알 수 있는 자료가 제출되어 있지 아니하다.

2) 이 사건 토지가 도로로 사용됨으로써 인접 토지의 효용가치가 확보·증대되었다는 구체적인 사정도 드러나 있지 아니하고, 망인이 별도의 개발이익을 얻었다는 사정도 보이지 않는다.

3) 피고가 이 사건 토지에 대하여 공공용 재산으로 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유하게 되었다는 등의 사정에 관한 자료도 제출되어 있지 아니하다.

라. 그럼에도 원심은 이 사건 토지가 공중의 사용에 제공된 경위, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무 등에 관하여 구체적으로 심리를 하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화