원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 피고인은 피해회사와의 공소사실 기재 교환계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에 따라 호리젠탈 머시닝센터 8호기(이하 ‘8호기’라 한다)를 납품하였고, 위 계약 당시 호리젠탈 머시닝센터 10호기(이하 ‘10호기’라 한다)도 소유하고 있었는데, 피해회사의 일방적인 수령거부로 10호기를 납품하지 못하였을 뿐 피고인에게 편취의 고의는 없었다.

그런데도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 검사 원심이 선고한 형(징역1년, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 ① 2013. 4. 11. 서울고등법원에서 사기죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2013. 4. 19. 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다), ② 2015. 5. 28. 수원지방법원 안산지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 6. 5. 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다), ③ 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 범행인 사실이 인정되므로, 제1 확정판결 확정일 이후에 저질러진 이 사건 범죄와 제1 확정판결 확정일 이전에 저질러진 제2 확정판결의 죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당한다.

그럼에도...