항소심이 제1심에서 유죄로 인정한 일부 죄에 대하여 무죄를 선고하고 그 형에 산입되었던 미결구금일수 중 일부를 다른 죄에 대한 형에 산입하면서 미결구금일수를 제1심보다 줄였으나 항소심이 선고한 형이 제1심보다 가벼워져 전체적으로 복역일수가 줄어든 경우, 불이익변경금지원칙에 반하는지 여부(소극)

항소심이 제1심에서 유죄로 인정한 일부 죄에 대하여 무죄를 선고하고 그 형에 산입되었던 미결구금일수 중 일부를 다른 죄에 대한 형에 산입하면서 미결구금일수를 제1심보다 줄인다 하더라도 항소심이 선고한 형이 제1심보다 가벼워져 결국 전체적으로 복역일수가 줄어들게 된 이상 불이익하게 변경되는 것이라고 할 수 없다.

형사소송법 제368조

대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2563 판결(공1994상, 1041) 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2500 판결(공1996상, 708)

피고인

검사 및 피고인

대전지법 1998. 1. 14. 선고 97노1656 판결

상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

1. 검사의 상고이유를 본다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점, 1996. 9. 15.자 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 점 및 각 업무상과실재물손괴 후 미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전문증거에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 피고인의 상고이유를 본다.

이 사건 항소제기 후 원심판결 선고 전의 구금일수는 원심판결이 파기된 이상 법정통산되어 그 전부가 당연히 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 주문에서 이를 산입하지 아니한 것은 정당하고, 또 원심이 제1심 판시 제1죄에 대하여 무죄를 선고하고 그 형에 산입되었던 미결구금일수 중 일부를 유죄로 인정된 다른 죄(제1심 판시 제2죄)에 대한 형에 산입하면서 미결구금일수를 제1심보다 줄인다 하더라도 원심이 선고한 형이 제1심보다 가벼워져 결국 전체적으로 복역일수가 줄어들게 된 이상 불이익하게 변경되는 것이라고 할 수 없는 것 이므로, 원심판결에 미결구금일수 산입에 관한 위법이 있다고 볼 수 없다.

그리고 징역 6월이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여(검사는 원심판결 중 무죄 부분에 대하여만 상고를 제기하였으므로 이 사건 유죄 부분에 대한 피고인의 상고 후의 구금일수는 법정통산된다고 할 수 없다) 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.