[1] 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항 또는 형법 제57조 가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항 이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항 을 유추적용하여 그 전부를 본형에 산입하여야 한다. [2] 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항 또는 형법 제57조 가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항 이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항 을 유추적용하여 그 전부를 본형에 산입하여야 한다.

[1] 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우, ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수 전부’를 본형에 산입하여야 하는지 여부(적극)

[2] ‘항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수’를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 형집행지휘처분은 위법하고 그 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 본 원심결정을 수긍한 사례

[1] 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항 또는 형법 제57조 가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항 이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금’ 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 ‘상소제기기간 중의 판결확정 전 구금’과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수’에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항 을 유추적용하여 그 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 봄이 상당하다.

[2] ‘항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수’를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 형집행지휘처분은 위법하고 그 미결구금일수 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 본 원심결정을 수긍한 사례.

[1] 형법 제57조 , 형사소송법 제482조 제1항 , 제2항 [2] 형법 제57조 , 형사소송법 제482조 제1항 , 제2항

[1] 대법원 2007. 8. 10.자 2007모522 결정 (공2007하, 1490) 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 전원재판부 결정 (헌공153, 1244) 헌법재판소 2009. 12. 29. 선고 2008헌가13, 2009헌가5 전원재판부 결정 (헌공159, 29)

청구인

검사

청주지법 2010. 1. 26.자 2010로2 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

형사소송법 제482조 제1항 은 상소심판결이 선고된 경우에 “상소제기 후 판결 선고 전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다. 1. 검사가 상소를 제기한 때, 2. 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원판결이 파기된 때”라고 규정하고, 제2항 은 “상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수(상소제기 후의 구금일수를 제외한다)는 전부 본형에 산입한다.”라고 규정하고 있다. 한편, 형법 제57조 제1항 은 원래 “판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”라고 규정하고 있었으나, 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌가25 결정 은 미결구금이 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다는 취지에서 위 규정 중 “또는 일부” 부분이 헌법에 위반된다고 선언하였다. 이에 따라 형법 제57조 제1항 은 판결 선고 전의 미결구금일수 전부가 본형에 산입된다는 법정통산의 근거조항으로 되었다. 결국, 모든 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부가 본형에 산입되어야 한다.

그런데, 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항 또는 형법 제57조 가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항 이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항 을 유추적용하여 그 전부를 본형에 산입하여야 한다고 봄이 상당하다.

재항고이유에서 들고 있는 대법원 2007. 8. 10.자 2007모522 결정 은 이와 다른 취지로 판단한 바 있으나, 이는 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분에 대한 헌법재판소의 위 위헌결정이 선고되기 전에 판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 않을 수도 있음을 전제로 한 것으로서, 헌법재판소의 위 위헌결정으로 말미암아 이 사건에 그대로 적용할 수 없게 되었다.

원심이 같은 취지에서, 피고인의 항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 이 사건 형집행지휘처분은 위법하고 그 미결구금일수 전부를 본형에 산입하여야 한다고 본 제1심결정을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영