항소심이 주형은 제1심판결과 동일하게 선고하고 미결구금일수를 제1심보다 줄여 선고하였다면 불이익변경금지 원칙에 반하는지 여부

피고인만이 불복 항소한 경우에 제1심의 미결구금일수의 산입이 잘못되었다 하더라도 항소심으로서는 피고인에게 불이익하게 판결할 수는 없는 것이므로, 항소심이 제1심판결을 취소하고 주형은 제1심판결과 동일하게 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수만을 제1심판결보다 줄여서 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 반하여 위법하다.

형사소송법 제368조 , 형법 제57조

대법원 1966. 12. 27. 선고 66도1500 판결(집14-3, 형91) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2563 판결(공1994상, 1041)

피고인

피고인

변호사 안동일

수원지법 1995. 9. 26. 선고 95노1071 판결

원심판결을 파기한다. 항소를 기각한다. 항소 제기 후 상고 제기 전 구금일수 118일을 제1심판결의 본형에 산입한다.

피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다.

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행을 저지를 당시 정신이상으로 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있지 아니하였고, 이 사건 제1, 2, 3의 각 범행 당시 음주로 인하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 부분 상고논지는 이유가 없다 할 것이다.

다만 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심법원은 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하면서 미결구금일수 45일을 이에 산입하였고 이에 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심법원은 제1심판결의 미결구금일수 산입에 잘못이 있다는 이유를 들어 제1심판결을 취소하고 징역 1년 6월을 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 40일을 이에 산입하고 있는바, 기록에 의하면 제1심판결 선고 전의 구금일수는 44일에 불과함을 알 수 있으므로 제1심판결이 이를 초과하여 45일을 산입한 것은 위법임이 분명하다.

그러나 피고인만이 불복 항소한 경우에 제1심의 미결구금일수의 산입이 잘못되었다 하더라도 항소심으로서는 피고인에게 불이익하게 판결할 수는 없는 것이므로, 원심이 앞서 본 바와 같이 제1심판결을 취소하고 주형은 제1심판결과 동일하게 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수만을 제1심판결보다 줄여서 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 반하여 위법하다 할 것이어서( 당원 1966. 12. 27. 선고 66도1500 판결 , 1994. 2. 8. 선고 93도2563 판결 각 참조), 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 자판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.

피고인의 항소이유를 보건대, 기록에 나타난 양형의 조건을 참작하면 제1심판결의 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 논지는 이유가 없고, 다만 파기이유에서 본 바와 같이 제1심판결이 미결구금일수를 초과 산입한 잘못이 있으나 피고인만이 항소한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙상 위 사유만으로 제1심판결을 파기할 수는 없다 할 것이다.

따라서 피고인의 항소를 기각하고, 항소 제기 후 상고 제기 전 구금일수 전부(상고 제기 후 이 판결 선고 전까지의 구금일수는 전부 법정통산된다)를 제1심판결의 본형에 산입하기로 한다.

이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.