가. 계산상 일수보다 미결구금일수를 과다 산입한 조치의 적부

나. 주형에 산입될 미결구금일수가 제1심보다 줄더라도 주형이 제1심보다 가벼워져 전체적으로 복역일수가 줄어드는 경우 불이익변경에 해당하는지 여부

가. 1992.11.29. 구속되었고 제1심판결 선고일이 1993.4.28.이라면 판결 선고 전 구금일수는 150일임이 계산상 명백하므로 미결구금일수 180일을 본형에 산입한 것은 형법 제57조 를 잘못 적용하여 위법하다.

나. 제1심판결에 대하여 피고인만이 불복항소한 경우에 원심이 주형에 산입될 미결구금일수를 제1심보다 줄인다 하더라도 원심의 주형이 제1심보다 가벼워져, 결국 전체적으로는 줄어들게 된다면, 원심의 형이 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되는 것이라고 할 수 없다.

가. 형법 제57조 나. 형사소송법 제368조

가. 대법원 1960.3.9. 선고 4292형상782 판결(집8형34) 1983.9.13. 선고 83도1709 판결(공1983,1544) 나. 대법원 1966.12.27. 선고 66도1500 판결(집14③형91)

피고인

검사

인천지방법원 1993.7.1. 선고 93노404 판결

원심판결 및 제1심판결을 각 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

제1심판결 선고 전 구금일수 150일을 위 형에 산입한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심법원은 피고인에게 징역 1년을 선고하면서 미결구금일수 180일을 이에 산입하였던바, 피고인만이 항소한 원심에서 원심은 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 8월을 선고하고 제1심판결 전 구금일수 180일을 이에 산입하고 있다.

그러나, 기록에 의하면 피고인은 1992.11.29. 구속되었고 제1심판결 선고일은 1993.4.28.임을 알 수 있어, 이에 의하면 제1심판결 선고 전 구금일수는 150일로 산출됨이 계산상 명백한 바이어서, 원심이 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 180일을 본형에 산입한 것은 형법 제57조를 잘못 적용하여 이로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.

제1심판결에 대하여 피고인만이 불복항소한 경우에 원심이 주형에 산입될 미결구금일수를 제1심보다 줄인다 하더라도 원심의 주형이 제1심보다 가벼워져, 결국 전체적으로는 줄어 들게 된다고 한다면, 원심의 형이 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되는 것이라고 할 수 없으니, 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심을 파기하는 원심으로서는 피고인에게 불이익하게 되지 아니하는 한 제1심의 위 법률위반을 바로 잡았어야 할 것이다.

이에 이르지 아니한 원심판결에는 형법 제57조 에 위배한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 자판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.

우선 제1심이 거시한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 제5,6,7의 각 범죄사실은 충분히 인정되므로 피고인의 항소이유 중 사실오인의 점은 이유 없다.

그러나, 기록에 나타난 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피해자 일부와 합의된 점 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 참작하여 보면 제1심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.

(범죄사실과 증거의 요지)

이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

(법령의 적용)

1. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제257조 제1항 , 제260조 제1항 , 제347조 제1항 (각 징역형 선택)

1. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 형법 제57조 (제1심판결 선고 전 구금일수 150일 산입)이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.