입찰과정에서 경쟁관계에 있는 사업자들이 입찰분야를 나누어 각 입찰분야별 참가자를 사전에 결정한 경우, 부당한 공동행위가 성립할 수 있는지 여부(적극) / 경쟁입찰에서 사업자의 수주 가능성이 낮다는 사정만을 근거로 경쟁의사를 부정하거나 입찰에서 경쟁관계가 성립하지 않는다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항

엘아이지넥스원 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 5인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 강호 담당변호사 조정욱 외 1인)

서울고법 2013. 8. 30. 선고 2012누14486 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. ‘합의’의 성립에 관하여

가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 은 둘 이상의 사업자들이 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 합의하는 것을 부당한 공동행위로 금지하고 있고, 입찰과정에서 경쟁관계에 있는 사업자들 사이에 입찰분야를 나누어 각 입찰분야별 참가자를 사전에 결정하였다면 부당한 공동행위가 성립할 수 있다. 다만 경쟁입찰에서는 특정한 사업자에게 입찰참가 의사가 있었다는 점만으로도 상대방에게 경쟁압력으로 작용하게 되므로, 단순히 특정한 사업자의 수주가능성이 낮다는 사정만을 근거로 하여 그의 경쟁의사를 부정하거나 그 입찰에서 경쟁관계가 성립할 수 없다고 쉽사리 단정할 수는 없다.

나. 원심은 (1) 그 채택 증거에 의하여, ① 방위사업청과 국방과학연구소(이하 ‘국과연’이라고 한다)는 장보고-Ⅲ(Batch-I) 잠수함을 국내에서 독자적으로 설계·건조하여 확보하는 ‘장보고-Ⅲ 사업’을 추진하면서, 2009. 2. 12. 장보고-Ⅲ 전투체계 시제업체 1개사 선정을 위한 제안서 공모 및 장보고-Ⅲ 소나체계 시제업체 1개사(체계종합부문)와 시제협력업체(선측배열센서, 선체부착형 능수동센서, 예인선 배열시스템) 3개사 선정을 위한 제안서 공모를 실시한 사실(이하 전투체계 입찰을 ‘입찰 1’, 이 사건 소나체계 중 체계종합부문 입찰을 ‘입찰 2’, 선측배열센서 입찰을 ‘입찰 3’, 선체부착형 능수동센서 입찰을 ‘입찰 4’, 예인선 배열시스템 입찰을 ‘입찰 5’라고 한다), ② 원고, 에스티엑스엔진 주식회사(이하 ‘STX’라고 한다), 주식회사 한화(이하 ‘한화’라고 한다. 이상의 원고, STX, 한화를 통칭하여 ‘소나 3사’라고 한다)는 2009. 3.경 소나체계 중 입찰 2, 3에는 원고가, 입찰 4에는 STX가, 입찰 5에는 한화가 각각 단독으로 참가하기로 하는 내용의 협약을 체결한 사실, ③ 한편 원고와 삼성탈레스 주식회사(이하 ‘삼성탈레스’라고 한다)는 2009. 3. 20. 입찰 1에서는 삼성탈레스가 주사업자가 되고 원고가 협력업체로 참여하며 입찰 2에서는 반대로 원고가 주사업자가 되고 삼성탈레스가 협력업체로 참여하는 내용의 협약을 체결한 사실, ④ 소나 3사와 삼성탈레스(이하 ‘원고 등’이라고 한다)는 위 협약의 내용대로 2009년 3월 입찰 1 내지 5에 관하여 각각 단독으로 제안서를 제출하였고, 그에 따라 각 입찰이 2회씩 유찰되었으며, 이후 원고 등은 우선협상 대상업체로 선정되어 국과연과 기술·가격 등에 대한 협상을 진행한 후 계약을 체결한 사실, ⑤ 위와 같이 소나체계에서 입찰부문을 분리하여 발주하기로 하는 방침이 정해지기 전부터 그러한 방침이 담긴 국과연의 제안요청서가 공개된 2009. 2. 12. 이후까지 소나 3사는 소나체계 입찰과 관련한 상호 협력방안을 논의해 왔고, 위 제안요청서가 공개되기 이전에 소나체계의 분리발주에 관한 정보를 미리 입수하였던 사실, ⑥ 원고 등이 각각 단독으로 참가한 입찰 분야 외의 다른 분야에 제안서를 작성·제출하지 못할 정도로 기술력이 없는 것은 아니었고, 원고는 실제로 소나체계 입찰에서의 경쟁상황에 대비하여 전 분야의 제안서를 준비하였던 점, ⑦ 원고는 전투체계에 필수적인 수중 무장통제분야에 있어서 국내 최고의 기술력을 가진 것으로 평가받고 있고, 이로 인해 삼성탈레스도 이 사건 각 입찰 당시 원고의 전투체계 분야 진입을 상당히 경계하고 있었던 점 등을 인정한 다음, (2) 이러한 사실들을 비롯하여 전투체계에서 원고와 삼성탈레스 사이에, 소나체계에서 소나 3사 사이에 각각 경쟁관계가 있다고 볼 수 있는 점, 원고 등의 입찰 후 협상에서의 제안가격은 계약금액 및 추후 정산가격, 양산단가에 상당한 영향을 미칠 수 있어 합의의 유인 및 필요성이 인정되는 점과 합의의 의도 등 판시 각 사정을 종합하여, 원고는 삼성탈레스와 사이에 입찰 ①, ②에서 각 입찰참가자를 사전에 결정하는 합의(이하 ‘합의 1’이라고 한다)를 하고, STX 및 한화와 사이에 입찰 ② 내지 ⑤에서 각 입찰참가자를 사전에 결정하는 합의(이하 이 부분 합의와 합의 1을 통칭하여 ‘이 사건 각 합의’라고 한다)를 하였다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당공동행위의 성립 및 경쟁관계의 인정 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

2. 부당한 경쟁제한성 인정 여부에 관하여

가. 어떤 공동행위가 ‘경쟁제한성’을 갖는지는 해당 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 그 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조).

한편 어떤 공동행위가 경쟁제한적 효과 외에 경쟁촉진적 효과도 함께 가져오는 경우에는 양자를 비교·형량하여 경쟁제한성 여부를 판단하여야 한다. 여기에서 경쟁제한적 효과는 공동행위의 내용, 공동행위에 가담한 사업자들의 시장점유율, 공동행위 가담 사업자들 사이의 경쟁제한의 정도 등을 고려하고, 경쟁촉진적 효과는 그 공동행위로 인한 제반 비용감소 등 효율성 증대 효과 및 소비자 후생 증가 등을 포괄적으로 감안하되 합리적인 관점에서 그러한 경쟁촉진적 효과를 발생시키는 데 그 공동행위가 필요한지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두6084 판결 등 참조).

나. 원심은, ① 원고와 삼성탈레스 및 원고와 STX, 한화 사이의 이 사건 각 합의는 이 사건 각 입찰에 참여하는 사업자를 사전에 결정한 것에 해당하고, 이로 인하여 원고 등은 이 사건 입찰 분야별로 각각 단독으로 참여하여 우선협상대상자의 지위를 취득하게 된 점, ② 만약 경쟁이 있었더라면 원고 등은 더 높은 가격을 제안하였을 것인 점, ③ 원고 등의 제안가격은 가감이 없는 경우 계약금액으로 확정되며 추후의 양산단가에도 영향을 미치게 되므로 상당한 정도의 부당이익을 취득하였다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 원고 등의 이 사건 각 합의에 따른 경쟁제한효과를 모두 인정하는 한편, 국과연 등이 기술적 위험도가 높은 잠수함 개발을 앞두고 사업자들에게 국내 기술력의 결집을 강조하였다고 하더라도 이를 사업자들끼리 합의하여 사전에 낙찰예정자를 결정해 달라는 뜻으로 해석할 수는 없는 점, 이 사건 각 입찰에서 주사업자가 협력업체를 둘 수 있도록 허용되었으나, 이는 주사업자의 부족한 부분을 보충하기 위해 협력업체를 둘 수 있다는 의미일 뿐이고 사전에 사업자들 사이의 합의로 낙찰예정자를 결정하는 것을 언제나 허용하는 것으로 볼 수는 없는 점 등의 사정을 들어, 이 사건 각 합의로 인한 경쟁제한적 효과보다 경쟁촉진적 효과가 더 크다고 볼 수 없으므로 이 사건 각 합의가 위 각 입찰에서의 경쟁을 부당하게 제한하였다고 판단하였다.

다. 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 경쟁제한성 및 부당성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

3. 과징금납부명령의 위법 여부에 관하여

원심은, 원고 등의 이 사건 각 합의는 낙찰예정자를 사전에 결정한 것인 점, 원고 등은 이로 인하여 상당한 부당이득을 취한 것으로 보이는 점, 피고가 부당성의 정도를 고려하여 과징금 산정과정에서 상당한 수준의 감경을 해준 점 등을 종합하여 이 사건 과징금을 부과하지 않을 수 있는 사유에 해당한다거나 과징금의 액수가 과도하다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 과징금 부과에서의 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.