대구고등법원 2012.10.26.선고 2012누1694 판결

가. 원고는 2005. 9. 27. B로부터 대구 ●구 C동 000번지에 있는 `D 어린이집`(이하 ` 이 사건 어린이집 `이라 한다.)을 인수한 다음, 피고로부터 2007. 4. 10. 이 사건 어린이 집의 소재지를 대구 ●구 E동 000번지로, 대표자를 원고로, 정원을 33명에서 49명으로 변경하는 인가를 받았고, 2008. 12. 19. 이 사건 어린이집의 정원을 49명에서 68명으로 변경하는 인가를 받았다.

나. 원고는 2012 . 1. 27. 피고에게 이 사건 어린이집의 정원을 68명에서 121명으로 변경하여 달라는 내용의 보육시설 변경인가신청을 하였다.

다 . 이에 대하여 피고는 2012. 2. 2. 보육시설의 공급이 보육수요를 초과하고 있다는 이유로 원고에 대하여 보육시설변경인가를 거부하는 내용의 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1. 2. 3. 갑 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 요지

가. 원고

(1) 영유아보육법에는 어린이집 설치인가를 제한하는 규정이 없음에도 영유아보육법 시행규칙 제5조 제3항은 `해당지역의 보육수요를 확인한 후 인가 여부를 결정한다.`라 고 규정하고 있으므로, 위 규칙은 모법의 위임 없이 어린이집 설치인가를 제한하는 규 정에 해당하여 무효이고, 그 결과 무효인 위 시행규칙 규정 등에 따라서 한 이 사건 처분은 위법하다.

(②) 피고가 주장하는 보육수요율은 2004년 보육교육실태조사 자료에 의한 것으로 최 근의 현실적 보육수요와 차이가 많으므로 이를 기초로 보육수요를 예측하는 것은 부당 한 점, 이 사건 어린이집의 대기인원이 77명에 달하는 점 , 원고는 정원변경을 위하여 건물증축비용 429,500,000원을 지출한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 재량권 을 일탈 · 남용한 것으로 위법하다.

나. 피고

피고는 영유아보육법 등 관계법령과 보건복지부 지침, 피고의 영유아보육시설 신규 인가처리지침(이하 ` 이 사건 인가지침`이라 한다.) 에 따라 보육수요율 영아 30.2%,유아 42.2 % 를 적용하여 보육수요조사를 하였는데, 이 사건 어린이집이 위치한 E동의 경우 보육수요 233명에 보육시설 정원 360명으로 보육시설의 공급이 보육수요를 초과하고 있으므로, 피고는 관계법령에 따라 보육시설의 난립과 보육서비스의 질 저하를 예방하 기 위하여 원고의 이 사건 어린이집에 대한 보육시설변경인가를 거부하는 이 사건 처 분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 관계법령 등에 따른 것으로 적법하다.

3. 관계법령

별지 `관계법령` 기재와 같다.

4. 판단

가. 원고의 위 2의 가. (1) 주장에 대한 판단

(1) 영유아보육법 제11조 제1항은, 보건복지부장관, 시 · 도지사 및 시장 · 군수 · 구청 장은 보육사업을 원활하게 추진하기 위하여 보건복지부장관의 경우에는 중앙보육정책 위원회, 그 밖의 경우에는 각 지방보육정책위원회의 심의를 거쳐 어린이집 수급계획 등을 포함한 보육계획을 수립· 시행하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제13조 제1 항은 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치 · 운영하려는 자는 구청장 등의 인가를 받 아야 하고, 인가받은 사항 중 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다고 규정하며 같은 조 제2항은 제1항의 인가에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있다. 구 영유아보육법 시행규칙 (2012 . 2. 3. 보건복지부령 제104호로 개정되기 전의 것. 이하 `구 영유아보육법 시행규칙 `이라 한다.) 제5조 제1항은 어린이집의 설치인가를 받으려는 자는 어린이집 인가신청서 등을 구청장 등에게 제출하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 인가신청서를 받은 구청장은 어린이집이 제9조에 따른 설치기준에 적 합한지 여부 및 해당 지역의 보육수요를 확인한 후 인가 여부를 결정하도록 규정하며, 위 시행규칙 제5조의2 제1항은 어린이집을 운영하는 자는 어린이집의 대표자 또는 원 장, 어린이집의 보육정원을 변경하려는 경우 등에는 어린이집 변경인가신청서 등을 구 청장 등에게 제출하여야 한다고 규정하고 , 같은 조 제3항은 구청장 등은 변경인가신청 서를 받은 경우에는 변경사항을 확인한 후 변경인가 여부를 결정하여야 한다고 규정하 고 있다.

(2) 무릇 법률의 시행령이나 시행규칙은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리· 의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수 는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체 를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니 하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두 지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다(2010. 8. 19. 선고 2010두1750 판 결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008두13637 판결 등 참조).

살피건대. ① 영유아보육법 제11조 제1항에 의하면 보건복지부장관 등은 보육사업 을 원활하게 추진하기 위하여 어린이집 수급계획 등을 포함한 보육계획을 수립· 시행 하여야 하는 점. ② 영유아보육법 제13조 제1항, 제3항에 의하면, 어린이집을 설치 · 운 영하려는 자는 구청장 등의 인가를 받아야 하되, `인가에 필요한 사항` 은 보건복지부령 으로 정하도록 위임하고 있는 점, ③ 구 영유아보육법 시행규칙 제5조 제3항에서 `해당 지역의 보육수요를 확인한 후 인가 여부를 결정하도록 규정하고 있는 것은 영유아보 육법 제13조의 위임에 의하여 `인가에 필요한 사항`을 구체화한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 구 영유아보육법 시행규칙 제5조 제3항이 영유아보호법의 위임 없이 제정된 것 이거나 그 위임의 취지에서 벗어났다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.

나. 원고의 위 2의 가. (②) 주장에 대한 판단

(1) 인정 사실

(가 ) 원고는 2011. 7. 19. 피고로부터 보육시설 증축허가를 받아 이 사건 어린이집의 증축을 완료 하여 2012. 1. 20. 사용승인을 받았다.

( 나 ) 보건복지부장관은 영유아보육법 제11조에 따라 어린이집 수급계획 등을 포함 한 보육계획을 수립 · 시행하여 왔다. 여성가족부와 보건복지부가 발간한 2006년부터 2010년 까지의 `보육사업안내` 에 의하면, 보육수요율은 2004년 보육교육실태조사 자료를 근거로 하여 영아(0-2세 )의 경우 대도시 30.2% , 중소도시 31.5% , 읍 · 면 42.5%, 유아 (3-5세)의 경우 대도시 42.2 %, 중소도시 43.9 %, 읍 · 면 63.8 % 를 적용할 수 있으나, 시 ·군 ·구 또는 특정지역의 여건에 맞지 않는 경우 별도 설정하여야 하는 것으로 규정 하고 , 보건복지부가 발간한 2011년 및 2012년 `보육사업안내` 에 의하면 , 종전의 보육수 요율 기준 수치를 삭제하고 보육수요율이란 6세 미만의 취학 전 영유아의 수를 기준으 로 현재 보육시설을 이용하는 아동과 향후 보육시설을 이용할 것으로 추계되는 아동의 비율을 의미하고, 시· 군·구 또는 특정지역의 여건에 맞게 설정하여야 한다고 규정하고 있다. 위 `보육사업안내`에 의하면 , 2006년 부터 2008년 까지는 보육공급(보육시설별 정 원 ) 이 보육수요보다 많은 경우에는 보육시설 설치인가를 제한할 수 있도록 하였고, 2009년 부터는 보육공급이 보육수요보다 많고 동시에 보육시설별 현원보다 많은 경우 에 보육시설 설치인가를 제한할 수 있도록 하였다.

(다 )피고의 이 사건 인가지침에 의하면 , 보육수급 판단 기준은 다음과 같다.

○ 보육수요 : 보육대상 아동 수 X 보육수요율

· 보육대상 아동 수 : 이용권역내 미취학 아동 수(0세 ~ 만 5세 )

1 · 보육수요율 : 보육대상 아동 수 중 영아 30.2%, 유아 42.2 %

○ 보육공급 : 기존보육시설의 정원 + 사전상담 시설의 보육예정 인원

○ 보육시설 이용권역 : 행정동을 기준으로 설정

○ 보육수급 판단기준에 따라 보육수요보다. 보육공급이 많은 보육시설초과지역에는

보육시설의 설치인가를 억제

○ 공동주택단지내 의무적으로 설치해야 하는 보육시설과 이 지침 시행 전에 담당부

서와 사전상담(협의)을 거쳐 영유아보육시설 설치가 가능한 용도로 건축 또는 용

도변경 허가를 득하거나, 가능지역으로 회시받은 시설은 본 지침의 적용을 제외

( 라 ) 피고가 작성한 대구 ●구 E동(이하 `E동`이라고 한다.)의 2012. 2. 1. 기준 `보육 시설 수요 및 공급현황`에 의하면 , 보육대상 아동수는 644명 (영아 322명, 유아 322명), 보육수요는 233명 (= 보육대상 영아 322명 x 영아 보육수요율 30.2% + 보육대상 유아 322명 X 유아 보육수요율 42.2 %), 보육시설인 어린이집의 정원은 360명이다.

( 마 ) 한편 이 사건 처분 무렵의 E동에 위치한 어린이집에 다니는 영유아 현원은 민 간시설 5개소 165명, 정부지원시설 2개소 163명 합계 328명 (정원은 360명 )이고, 원고 의 이 사건 어린이집을 비롯한 민간시설 5개소는 정원 대비 현원 비율이 100 % 에 달하 며 , 특히 원고의 어린이집에는 입소 대기 영유아 수가 약 77명에 이른다.

(바 ) 2010년 현재 어린이집 정원에 대한 현원의 비율인 보육정원충족률의 전국 평균 은 82.2% 이다.

(사 ) 2011. 9.말 현재 전국 230개 시 · 군· 구 중 177개 시 ·군 ·구에서는 보육시설의 수급 상황을 고려하여 관할구역 전체(79개 시 ·군 ·구 ) 또는 특정 읍 ·면 ·동 (98개 시 ·군 ·구 )의 어 린이집 설치인가를 제한하고 있고, 나머지 시 ·군 ·구에서는 보육시설의 수급상황을 고려 한 어린이집의 설치인가 제한을 하지 않고 있다. 이 사건 처분 무렵 어린이집 설치인 가를 제한하는 지역 중에서도 피고와 대구 F구, G군의 경우는 영아 30.2% , 유아 42.2% 의 보육수요율을 기준으로 보육시설 수급상황을 파악하여 보육공급 초과지역에 대한 어린이집 설치인가를 제한하고 있으나, 일부 지역은 보육정원 충족률을 기준으로 하여, 보육정원충족률이 대구 H구와 J구는 전국 평균인 82.2%, 구미시는 75%, 안양시 는 87%, 군포시는 83%, 과천시는 85% 를 각 초과할 경우 어린이집 설치인가를 허용하 고 있고, 보육수요율을 기준으로 하는 지역 중에서도 보육수요율을 인천 동구는 영아 67.09 %, 유아 43 .65% , 부산 동구는 영유아 모두 61.09% , 남양주시는 영유아 모두 80%, 안양시는 영유아 모두 75.2%, 안성시는 영유아 모두 60% 등으로 지역별로 보육수요율 을 달리 적용하고 있다.

(아 ) 대구 ●구 전체의 보육 대상 아동수는 2010. 1. 1. 기준 27,417명 , 2011. 1. 1. 기 준 26,488명, 2012. 1. 1. 기준 26,077명이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4. 6. 16 내지 37호증, 갑 제5호증의 1. 2. 갑 제 8호증의 1 내지 6, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

②) 판단

앞서 본 영유아보육법 등 관계법령에 의하면, 보육시설의 변경인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정 처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니하고 인가 여부에 대하여 재량권 을 부여하고 있으므로, 이 사건 처분은 재량행위에 해당한다 할 것이다.

그러나 이 사건의 경우, 앞서 본 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 , ① 피고의 `이 사건 인가지침`에서 정하고 있는 보육수요율은 2004년 보육교육실태조 사 자료를 근거로 한 것으로 보건복지부의 2010년까지의 보육사업안내에서도 지역적 여건에 맞지 않는 경우 별도로 설정하도록 하고 있고, 2011년부터는 종전의 보육수요 율 기준 수치를 삭제하고 지역의 여건에 맞게 설정하도록 규정하고 있는 점 , ② 보육 수요율이란 6세 미만의 취학 전 영유아의 수를 기준으로 현재 보육시설을 이용하는 아 동과 향후 보육시설을 이용할 것으로 추계되는 아동의 비율을 의미하므로, 적어도 총 영유아 수 대비 보육시설 현원의 비율보다는 높아야 할 것인데, 이 사건 어린이집이 있는 E동의 경우 총 영유아 수 644명 중 보육시설 현원 328명의 비율인 50.93 % ( = 328 : 644 )보다 피고가 정한 보육수요율이 더 낮아 피고 주장의 보육수요율은 전혀 현 재 지역 실정에 맞지 않고 달리 합리적 근거를 찾기 어려운 점 (피고의 보육수요율을 적용하면 현재 보육시설 현원 328명 보다 더 적은 수인 233명의 영유아가 보육수요자 가 되는 모순이 발생한다.), ③ 피고의 `이 사건 인가지침`에서 정하고 있는 보육수요율 을 적용하여 한 어린이집 설치인가 등의 제한은 타 지역과의 형평성을 고려하여도 지 나친 제한으로 보이는 점, ④ 이 사건 어린이집이 위치한 E동의 보육정원 충족률은 91.11% ( = 현원 328명 : 정원 360명 )로 전국 평균인 82.2%보다 상당 부분 더 높고 민간시설 5개소는 정원 대비 현원 비율이 100 % 에 달하며, 특히 원고의 어린이집에는 입소 대기 영유아 수가 약 77명에 이르고 있는 점을 감안할 때 위 보육정원충족률에 향후 어린이집을 이용하려는 수요자를 포함하면 E동의 경우 보육수요가 보육공급을 초과할 것으로 보이는 점 , ⑤ 대구 ●구 전체의 보육대상 아동수는 2010년 부터 2012년 까지 계속하여 감소하고 있다고 하더라도 그 감소율이 그리 크지 않아 앞으로 예상되 는 정부의 무상보육 대상 확대정책 등에 따라서 실제 보육수요자는 현재보다 더욱 급격 히 늘어날 것으로 보이는 점. ⑥ 어린이집의 지나친 설치인가 등의 제한은 경쟁을 통 한 보육서비스의 질 향상을 저해할 수 있고, 음성적인 어린이집 매매를 부추겨 과도한 권리금 지출 등으로 보육서비스의 질적 저하로 이어질 우려도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 `이 사건 인가지침`에서 정한 보육수요율을 적용하여 보육수요를 산정한 후 보육공급이 보육수요를 초과한다고 보아 원고의 보육시설변경인가를 거부한 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용한 것으로 위법하다고 할 것이다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유가 있으므로, 이를 인용 하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소함과 아울 러 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사

이기광 (재판장)

신안재

정성욱

별지

관계법령

영유아보육법

제11조(보육계획의 수립 및 시행)

① 보건복지부장관 , 시 · 도지사 및 시장 · 군수 · 구청장은 보육사업을 원활하게 추진하기 위하여 보건복 지부장관의 경우에는 중앙보육정책위원회, 그 밖의 경우에는 각 지방보육정책위원회의 심의를 거쳐 에 린이집 수급계획 등을 포함한 보육계획을 수립 · 시행하여야 한다.

② 보건복지부장관, 시 · 도지사 및 시장 · 군수 · 구청장은 제1항에 따른 보육계획의 수립 · 시행을 위하 여 필요하면 어린이집, 보육 관련 법인 · 단체 등에 대하여 자료 제공 등의 협조를 요청할 수 있으며, 그 요청을 받은 어린이집과 보육 관련 법인 · 단체 등은 정당한 사유가 없으면 요청에 따라야 한다.

② 제1항에 따른 보육계획의 내용 , 수립 시기 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제13조(국공립어린이집 외의 어린이집의 설치)

① 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치 · 문영하려는 자는 특별자치도지사 · 시장 · 군수 · 구청장의 인 가를 받아야 한다. 인가받은 사항 중 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다 .

③ 제1항에 따른 인가에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다 .

■ 구 영유아보육법 시행규칙(2012. 2. 3. 보건복지부령 제104호로 개정되기 전의 것)

제5조(어린이집의 설치인가 등)

① 법 제13조 제1항 및 법 제14조 제1항에 따라 어린이집의 설치인가를 받으려는 자는 별지 제4호서식 의 어린이집 인가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다) 를 첨부하여 관할 특별자치도지사 · 시장· 군수· 구청장에게 제출하여야 한다.

④ 제1항에 따라 인가신청서를 받은 특별자치도지사 · 시장· 군수 · 구청장은 어린이집이 제9조에 따른 설치기준에 적합한지의 여부 및 해당 지역의 보육수요를 확인한 후 인가 여부를 결정하고, 인가를 하였 을 때에는 별지 제5호서식의 어린이집 인가증을 신청인에게 발급하여야 한다. 이 경우 어린이집이 설치 기준에 적합한지를 현장에서 확인하여야 한다.

제5조의2어린이집의 변경인가 등)

① 제5조 제3항에 따라 어린이집의 설치인가를 받아 어린이집을 운영하는 자는 어린이집의 대표자 또는 어린이집의 원장, 어린이집의 종류 명칭 소재지 또는 보육정원을 변경하려는 경우에는 법 제13조 제2항 에 따라 별지 제6호서식의 어린이집 변경인가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 특별자치도지사· 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다.

③ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따른 변경인가신청서를 받은 경우에는 변경사항을 확인 한 후 변경인가 여부를 결정하여야 하고, 변경인가를 하였을 때에는 그 내용을 어린이집 인가증에 적에 신청인에게 발급하여야 한다.

■ 대구광역시 구 영유아보육시설 신규인가처리 지침(2007. 2. 28. 예규 제163호)

1. 목 적

○ 이 지침은 「영유아보육법 시행규칙」 제4조의2 및 제5조제3항에 의거 보육시설의 설치에 따른 사전 상담 및 인가시 판단기준을 명확히 하여

○ 시설난립으로 인한 보육시설의 부실화 방지와 질적 수준 향상을 도모하고자 함

2. 적용대상

○ 민간보육시설 및 가정보육시설

4. 인가처리기준

가. 보육수급 판단 기준

① 보육수급산출

○ 보육수요 : 보육대상 아동 수 × 보육수요률

. 보육대상 아동 수 : 이용권역내 미취학 아동 수(0세~ 만5세)

보육수요률 : 보육대상 아동 수의 영아30.2%, 유아42.2 %

○ 보육공급 : 기존보육시설의 정원 + 사전상담 시설의 보육예정 인원

· 이용권역내 기존 보육시설의 정원

· 이용권역내 사전상담을 득한 시설의 보육예정 인원

○ 보육시설 이용권역 : 행정동을 기준으로 설정

② 보육수급 판단 기준일 : 매년 2~8월말일(단, 사전상담 시설의 보육예정인원은 신청일 현재를 기준으 로 판단)

④ 보육시설 초과지역

○ 보육수요보다 보육공급이 많은 지역(보육수요 보육공급 )

④ 보육시설 부족지역

○ 보육수요보다 보육공급이 적은 지역(보육수요>보육공급)

다. 인가처리 기준

○ 보육수급 판단기준에 따라 보육시설 초과지역에는 보육시설의 설치인가를 억제하고

○ 보육시설 부족지역에는 무선하여 시설이 설치될 수 있도록 적극 권장

다. 예외적용

○ 구청장이 영유아보육사업의 활성화를 위해 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 보육정책위원회의 심의를 거쳐 인가할 수 있음.

으 공동주택단지내 의무적으로 설치해야 하는 보육시설과 이 지침 시행 전에 담당부서와 사전상담( 협 의)을 거쳐 영유아보육시설 설치가 가능한 용도로 건축 또는 용도변경 허가를 득하였거다. 가능지역으 로 회시 받은 시설은 본 지침의 적용을 제외 [단, 시설설치 가능지역으로 회시 받은 경우라 하더라도 상 담(협의)한 날로부터 3개월 이내에 보육시설용도의 건축허가 또는 인가신청을 하지 않을 때에는 보육시 설 인가신청 의사가 없는 것으로 간주처리(사전상담 및 협의시 안내 ]

○ 건물의 2층 이상의 기존 보육시설의 소재지를 변경할 경우에는 보육시설 초과지역에도 시설설치 인 가가 가능하며 이 경우 시설의 규모는 기존 보육시설의 정원10 %이내에서 증원이 가능하고 적용기간은 지침 시행일로부터 2년 이내로 함.

끝

심급 사건

-대구지방법원 2012.7.18.선고 2012구합777

대구고등법원 2012.10.26.선고 2012누1694

참조조문