구 영유아보육법 시행규칙 제10조 [별표 2] 제2호 (가)목에서 보육시설 장의 전임 및 겸임금지를 규정한 취지와 보육시설의 장이 보육업무 외의 다른 일을 별도의 업으로 하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)

구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘영유아보육법’이라 한다) 제17조 , 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것) 제10조 [별표 2] ‘보육시설종사자의 배치기준’ 제2호 (가)목(이하 ‘시행규칙 조항’이라 한다) 등 영유아보육법의 입법 취지·목적, 보육시설 장의 직무 내용, 시행규칙 조항을 비롯한 영유아보육법령의 체계·내용과 아울러 ① 영유아 보육시설은 영유아의 부모 역할을 대신하여 운영시간 동안 영유아의 안전하고 건강한 생활을 책임질 뿐 아니라, 여성의 사회참여 여건을 마련함으로써 사회발전의 기반이 된다는 중요한 의미를 갖는 점, ② 영유아보육법은 영유아 보육시설로 하여금 국가나 지방자치단체의 보육책임을 대행하게 하면서 인건비 등의 보조를 규정하고 있는 점, ③ 영유아 보육시설을 이용하는 영유아의 특성상 안전사고 등의 위험성이 높아 보육시설 종사자에게 고도의 주의의무가 요구되는 점, ④ 특히 보육시설의 장은 다른 보육교사 등을 지휘·감독할 뿐 아니라 경우에 따라 보육교사를 보조하거나 스스로 보육교사의 역할을 수행하기도 해야 하는 점 등에 비추어 보면, 시행규칙 조항에서 보육시설 장의 전임 및 겸임금지를 규정한 취지는, 보육시설의 장이 보육업무 외의 다른 일을 계속적·반복적으로 수행하여 보육업무에 실질적으로 지장을 주는 것을 방지하고, 보육시설의 장으로 하여금 보육시설 운영시간 중 단순히 외관상으로 상시 근무하는 차원을 넘어서서 실제로 그의 능력과 주의력을 기울여 직무수행에 전념하게 하려는 데 있다.

따라서 보육시설의 장이 보육업무 외의 다른 일을 별도의 업으로 삼아 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 시행규칙 조항에 따라 허용되지 않는다고 보아야 하며, 다른 업무의 수행이 영리를 주된 목적으로 한 것이 아니라거나 보육시설의 운영시간과 물리적으로 겹치지 않는다 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.

구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제3조 제2항 , 제4조 제2항 , 제17조 제2항 , 제18조 제1항 , 제36조 , 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것) 제10조 [별표 2] 제2호 (가)목

사회복지법인 무지개 어린이집 (소송대리인 변호사 박문택)

철원군수

서울고법 2012. 5. 30. 선고 2011누33671 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘영유아보육법’이라 한다) 제17조 는 보육시설에 배치할 보육시설종사자의 배치기준 등에 필요한 사항을 보건복지부령의 규율에 위임하고 있고, 그 위임에 따라 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것) 제10조 [별표 2] ‘보육시설종사자의 배치기준’ 제2의 가.항은 “보육시설의 장은 전임이어야 하며, 다른 시설의 업무를 겸임할 수 없다”고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 시행규칙 조항’이라 한다).

한편, 영유아보육법은 “영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정복지 증진에 이바지함”을 목적으로 하고 있고( 제1조 ), “보육은 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하여야 할 것”을 보육 이념으로 정하고 있으며( 제3조 제2항 ), 보육시설의 장에 대하여 “보육시설을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 종사자를 지도·감독하며 영유아를 보육”할 직무를 부과하고 있다( 제18조 제1항 ). 또한, 국가와 지방자치단체에 대하여 보호자와 더불어 영유아를 건전하게 보육할 책임을 지우면서( 제4조 제2항 ), 그에 따라 국가나 지방자치단체로 하여금 보육시설의 장을 비롯한 보육교사의 인건비 등의 전부 또는 일부를 보조하도록 하고 있다( 제36조 ).

위와 같은 영유아보육법의 입법 취지·목적, 보육시설 장의 직무 내용, 이 사건 시행규칙 조항을 비롯한 영유아보육법령의 체계·내용과 아울러 ① 영유아 보육시설은 영유아의 부모 역할을 대신하여 그 운영시간 동안 영유아의 안전하고 건강한 생활을 책임질 뿐 아니라, 여성의 사회참여 여건을 마련함으로써 사회발전의 기반이 된다는 중요한 의미를 갖는 점, ② 영유아보육법은 영유아 보육시설로 하여금 국가나 지방자치단체의 보육책임을 대행하게 하면서 그 인건비 등의 보조를 규정하고 있는 점, ③ 영유아 보육시설을 이용하는 영유아의 특성상 안전사고 등의 위험성이 높아 보육시설 종사자에게 고도의 주의의무가 요구되는 점, ④ 특히 보육시설의 장은 다른 보육교사 등을 지휘·감독할 뿐 아니라 경우에 따라 보육교사를 보조하거나 스스로 보육교사의 역할을 수행하기도 하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시행규칙 조항에서 보육시설 장의 전임 및 겸임금지를 규정한 취지는, 보육시설의 장이 보육업무 외의 다른 일을 계속적·반복적으로 수행하여 보육업무에 실질적으로 지장을 주는 것을 방지하고, 보육시설의 장으로 하여금 보육시설 운영시간 중 단순히 외관상으로 상시 근무하는 차원을 넘어서서 실제로 그의 능력과 주의력을 기울여 직무수행에 전념하게 하려는 데 있다 .

따라서 보육시설의 장이 보육업무 외의 다른 일을 별도의 업으로 삼아 행하는 것은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 시행규칙 조항에 따라 허용되지 않는다고 보아야 하며, 다른 업무의 수행이 영리를 주된 목적으로 한 것이 아니라거나 보육시설의 운영시간과 물리적으로 겹치지 않는다 하여 이와 달리 볼 것은 아니다 .

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인은 이 사건 어린이집의 시설장으로 임명되었으나 지포교회의 목사로서 목회활동을 하였을 뿐 이 사건 어린이집 시설장으로서의 업무를 하지 않았고, 위와 같은 행위는 이 사건 시행규칙 조항 위반에 해당하므로, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 이 사건 시행규칙의 해석에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 소외인이 이 사건 어린이집 원장으로 전임하지 않는 경우에도 보조금을 지급하겠다는 신뢰를 주었다거나, 소외인을 시설장에서 교체하는 경우 이 사건 처분을 하지 않겠다는 신뢰를 주었다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 신뢰보호원칙 위반 주장을 배척하였다.

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 신뢰보호원칙 위반에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 이 사건 어린이집 시설장 업무를 하지 않았고 명의상 시설장에 불과하였던 것으로 판단되는 점, 피고는 원고에게 교부하였던 보조금 반환을 명하는 외에 운영정지, 과징금 부과 등의 다른 처분을 하지 않았던 점, 소외인이 이 사건 어린이집 시설장 업무를 하지 않은 이상 소외인이 시설장인 것을 전제로 교부된 보조금 전액을 환수하는 것이 타당한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분이 위반 정도에 비추어 지나치게 무겁다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 재량권 일탈·남용 주장을 배척하였다.

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 비례원칙 위반으로 인한 재량권 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.