원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 나.

기록에 의하면, 피고인은 ① 2008. 9. 11. 인천지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 19. 그 판결이 확정되었고, ② 2011. 7. 21. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 29. 그 판결이 확정되었다.

한편 위 ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결확정일 이전에 저질러진 범행임을 인정할 수 있다.

그런데 원심은 판시 각 죄에 대하여 ② 전과의 판결확정 전에 범한 죄로서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 ② 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였는바, 원심 판시 각 죄는 ① 전과의 판결확정일 이후에 저질러진 범행이고, ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결확정일 이전에 저질러진 범행이어서, 원심 판시 각 죄와 판결이 확정된 ② 전과의 죄는...