형법 제37조 후단, 제39조 제1항 의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다.

형법 제37조 후단 경합범 중 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부(소극)

형법 제37조 , 제39조 제1항

대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 (공2012하, 1799) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결

피고인

피고인

법무법인(유한) 주원 담당변호사 김윤관

인천지법 2018. 1. 12. 선고 2017노3237, 4084 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인은 2016. 9. 8. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 2016. 9. 20. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘제1 전과’라 한다). 피고인은 2017. 3. 16. 인천지방법원 부천지원에서 사기죄로 징역 4개월을 선고받아 2017. 8. 11. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘제2 전과’라 한다). 제2 전과의 죄는 제1 전과의 판결 확정 전에 저질러진 범행으로 제1 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 한다는 이유로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 을 적용해서 형이 선고되었다.

그런데 기록에 따르면, 원심이 유죄로 인정한 이 사건 범죄는 제1 전과의 판결 확정 후에 저질러진 것으로, 제1 전과의 판결 확정 이전에 저질러진 제2 전과의 죄와는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항 에 따라 제2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경하거나 면제할 수 없다고 보아야 한다.

따라서 원심이 이 사건 범죄에 대하여 제2 전과의 죄를 고려하지 않고 피고인에 대한 형을 정한 조치는 정당하다. 이러한 조치에 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙