2020구합74931 원장 자격정지처분취소

2021. 3. 19.

2021. 4. 2.

1. 피고가 2020. 4. 27. 원고에 대하여 한 3개월의 원장 자격정지 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 서울 ○○구 ○○○로**가길 *(○○동)에 있는 민간어린이집인 'E'(이하 '이 사건 어린이집'이라 한다)의 원장이고, 원고와 자매간인 F는 이 사건 어린이집의 설치·운영자(대표자)이다.

나. 피고는 2019. 11. 22. 이 사건 어린이집에 대한 지도점검을 통해 조리사 자격이 없는 F가 조리 업무를 수행하는 것을 확인하였고, '이 사건 어린이집이 집단급식소임에도 원고가 조리사 자격이 없는 자를 채용하여 조리 업무를 수행하게 하였다.'는 이유로, 2020. 4. 27. 구 영유아보육법(2020. 12. 29. 법률 제17785호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제2호, 영유아보육법 시행규칙 제39조 제2항 [별표 10], 구 식품위생법(2020. 12. 29. 법률 제17809호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조에 따라 원고에 대하여 3개월의 원장 자격정지 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2020. 5. 7. 서울특별시 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2020. 7. 20. 기각 재결을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재

가) 원고는 이 사건 처분이 있기 전인 2019. 12. 17. 조리사 면허가 있는 사람을 채용하여 조리 업무를 수행하게 하였으므로, 처분사유가 없거나 이미 소멸하였다.

나) 이 사건 처분의 근거 법령인 구 영유아보육법 제46조 제2호(이하 '이 사건 조항'이라 한다)는 해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'의 업무를 수행하게 한 경우만을 자격정지 사유로 규정하고 있는바, 조리사가 위 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'에 포함된다고 볼 수 없다.

다) 구 식품위생법 제51조 제1항은 산업체 내에서 집단급식소를 운영하는 경우에만 적용되는 것인데, 이 사건 어린이집은 산업체가 아니므로(식품위생법 시행령 제2조), 위 규정이 적용될 수 없다. 더욱이 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 '2019년 보건복지부 보육사업안내'(이하 '이 사건 지침'이라 한다)에 의하면, '상시 1회 50인 이상에게 식사를 제공하는 어린이집'만이 구 식품위생법 제51조 제1항의 집단급식소에 해당하는 바, 이 사건 어린이집은 인근 지역의 재개발, COVID-19 등으로 인해 원아 수변동이 심해 상시 50인 이상에게 식사를 제공하였다고 할 수 없다.

2) 법률유보원칙 위반

이 사건 조항은 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 수행하게 할 경우 원장 자격정지 사유가 되는 업무의 범위에 관하여, 단지 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'이라고만 규정하고 있어 그 범위를 명확하게 예측할 수 없고, 달리 하위 법령에 의 위임을 통해 그 범위를 구체화하고 있지도 않다(단지 구 영유아보육법 제17조 제5항의 위임에 따른 영유아보육법 시행규칙 제10조, 별표 2, 1. 마에서 영유아 40명 이상 80명 이하를 보육하는 어린이집의 경우 조리원 1명을 둔다고 하여, 조리사가 아닌 조리원 배치기준만을 정하였다). 명확한 법률의 위임이 없는 내용을 정한 것으로서 행정조직 내부의 사무처리 준칙에 불과하여 법규성이 없는 이 사건 지침을 근거로 한 이 사건 처분은 법률유보원칙에 위반된다.

3) 이 사건 조항의 위헌성

이 사건 조항은 이를 위반할 경우 원장 자격정지라는 중한 제재처분을 받게 됨에도, 그 문언만으로는 도저히 그 금지되는 업무의 범위를 명확하게 예측할 수 없어 헌법상 명확성 원칙에 반한다. 또한 이 사건 조항은 정부로부터 보조금을 받아 조리사 급여를 지급하는 국·공립어린이집뿐 아니라 보조금 없이 조리사 급여를 자체적으로 충당할 수밖에 없는 영세한 민간어린이집에게도 일률적으로 적용되는데, 이는 서로 본질적으로 다른 집단인 국·공립어린이집과 민간어린이집을 동일하게 취급하는 것으로서 평등권을 침해한다. 따라서 이 사건 조항은 위헌이고 그에 기한 이 사건 처분은 위법하다.

4) 재량권 일탈·남용

이 사건 처분은 영세한 민간어린이집 운영의 현실을 무시한 채 단 한 번의 위반사실로 곧 원장 자격정지를 명하여 원장으로서의 업무를 수행할 수 없게 한 것으로서 원고에게 지나치게 가혹하다. 그 밖에 여러 사정에 비추어 이 사건 처분에는 재량권 일탈·남용의 위법이 있다.

나. 인정사실

1) 피고가 관리하여 온 이 사건 어린이집의 보조금 신청 및 지급 내역에 따르면, 이 사건 어린이집은 2017. 7.경부터 2019. 12.경까지 소속 영유아가 45~65명, 소속 보육교직원이 2~7명으로 총 식수(食數)인원이 합계 50~72명이었다.

2) 그러나 원고는 위 기간 중 조리사를 별도로 채용하지 않았고, 구 식품위생법 제88조 제1항에 따른 집단급식소 설치·운영 신고도 하지 않았다. 피고는, 원고가 별도로 조리사를 채용하지 않고 조리사 자격이 없는 F로 하여금 조리 업무를 수행하게 한 것을 이유로 구 영유아보육법 제46조 등을 근거로 이 사건 처분을 하고, 원고가 집단급식소 설치·운영 신고를 하지 않은 것을 이유로 구 식품위생법 제51조 위반 등을 이유로 과태료 100만 원도 부과하였다.

3) 원고의 자매인 F는 2017. 6.경부터 이 사건 어린이집의 관리 업무를 수행하면서 2018년에는 매월 260만 원, 2019년에는 매월 300만 원을 급여 명목으로 받았고, 2019. 6. 10. 피고에게 이 사건 어린이집의 관리인으로 임면보고 되었다. 원고의 모친인 I는 2018. 3.경부터 2019. 2.경까지 이 사건 어린이집의 조리 업무를 수행하면서 매월 100만 원을 급여 명목으로 받았고, 2019. 6. 10. 피고에게 이 사건 어린이집의 조리원으로 임면보고 되었다. 이 사건 어린이집의 조리 업무는 2018. 3.경부터 2019. 2.경까지는 I가, 2019. 3.경부터 2019. 12. 16.경까지는 F가 각 수행하였다.

4) 원고는 피고의 지도점검 이후인 2019. 12. 17. 조리사 면허를 소지한 J를 조리사로 채용하였다.

5) 이 사건 지침의 106면과 202면 '보육교직원 배치기준(구 영유아보육법 제17조 및 영유아보육법 시행규칙 제10조)' 중 조리원 부분에는 '식품위생법에 따라 상시 1회 50인 이상에게 식사를 제공하는 어린이집은 시·군·구청 위생 관련 부서에 집단급식소로 신고·운영하고 조리사 면허를 갖춘 조리원을 배치하여야 함'이라는 내용이 기재되어 있다.

[인정근거] 갑 제3, 4호증, 을 제2, 4, 6, 8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 처분사유 소멸 여부

구 영유아보육법 제46조 제2호의 문언, 같은 조 위 호 외 부분의 문언과 체계 등에 비추어, 이 사건 처분은 원고가 이 사건 어린이집을 운영하면서 보육교사·간호사 또는 영양사 등의 자격이 없는 자를 채용하여 그 업무를 수행하게 한 과거 행위에 대한 제재로서 행해진 것이므로, 원고가 그 후 이 사건 처분 전에 자격이 있는 자를 채용하여 보육교사·간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 하였다고 하여 종전에 존재하였던 처분사유가 소멸하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 구 식품위생법 제2조 제12호, 제51조 제1항 본문 해당 여부

가) 구 식품위생법은 영리를 목적으로 하지 아니하면서 특정 다수인에게 계속하여 음식물을 공급하는 사회복지시설의 급식시설로서 1회 50명 이상에게 식사를 제공하는 급식소를 집단급식소로 규정하고(같은 법 제2조 제12호 라목, 식품위생법 시행령 제2조), 집단급식소에는 '해당 집단급식소 운영자 또는 식품접객영업자 자신이 조리사로서 직접 음식물을 조리하는 경우, 1회 급식인원 100명 미만의 산업체인 경우, 조리사 면허를 소지한 영양사가 있는 경우'를 제외하고는 원칙적으로 국가기술자격법에 따른 조리사 면허를 소지한 조리사를 두도록 규정하고 있다(구 식품위생법 제51조 제1항).

나) 이 사건 어린이집이 조리사를 두어야 하는 집단급식소에 해당하는지에 관하여 본다. 이 사건 어린이집이 영유아보육법에 따라 설치·운영되는 민간어린이집으로서 1회 50명 이상에게 식사를 제공하여 왔음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 어린이집은 집단급식소에 해당하고, 구 식품위생법 제51조 제1항 단서 각 호의 예외사유가 인정되지 않으므로 같은 항 본문에 따라 조리사를 두어야 한다(집단급식소가 반드시 산업체에 설치된 급식소만을 전제로 한 개념이 아니므로 이 사건 어린이집이 산업체가 아니므로 집단급식소가 될 수 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다).

3) 이 사건 조항 해당 여부

가) 이처럼 이 사건 어린이집은 구 식품위생법에 따른 집단급식소로서 조리사를 두어야 함에도, 원고가 조리사 면허가 없는 I, F(이하 'I 등'이라 한다)으로 하여금 이 사건 어린이집의 조리 업무를 수행하게 하였음은 앞서 본 바와 같다.

나) 그러나 관계 법령의 문언 및 체계와 앞서 인정한 사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 사정만으로는 원고가 구 식품위생법상의 의무 위반을 넘어 구 영유아보육법상 이 사건 조항의 '해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사·간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우'에까지 해당한다고 단정하기는 어렵다. 그렇다면 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) 구 영유아보육법은 이 사건 조항의 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'의 의미에 관하여 하위 법령에 위임 규정을 두고 있지 않고, 이 사건 지침도 위 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'의 의미를 구체화한 규정을 두고 있지 않다(다만, 피고는 그러한 직접 정의 규정이 없더라도 이 사건 지침 106, 202면에서 언급된 구 식품위생법의 내용을 바탕으로 충분히 위 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'에 조리사가 포함된다고 해석할 수 있다는 입장이다). 따라서 위 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'에 조리사가 포함되는지 여부는 이 사건 조항의 문언과 영유아보육법령의 체계, 구 식품위생법 제51조 제1항의 취지 등을 종합적으로 보아 판단할 수밖에 없다.

(2) 이 사건 조항의 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'에서 '등'은 사전적으로 의존 명사로서 '그 밖에도 같은 종류의 것이 더 있음을 나타내는 말'로 쓰이기도 하지만, '두개 이상의 대상을 열거한 다음에 쓰여, 대상을 그것만으로 한정함을 나타내는 말'로도 쓰인다. 이 사건 조항의 문언만을 두고 보면 위 각 쓰임 중 어느 것에 해당하는지 분명하지 않아, 피고의 주장과 같이 전자의 쓰임으로 '보육교사, 간호사, 영양사와 같이 업무 수행에 자격이 필요한 자격사 전체'를 의미하는 것으로, 즉 '조리사'도 포함되는 것으로 해석할 여지도 없지 않다.

(3) 그러나 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 문언과 체계에 맞게 엄격하게 해석·적용하여야 하는바, 아래와 같은 이유에서 이 사건 조항의 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'에 조리사가 포함된다고는 보기 어렵다.

(가) 구 영유아보육법 제17조 제5항은 '보육교직원 및 그 밖의 인력의 배치기준 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.'고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 영유아보육법 시행규칙 제10조, 별표 2는 '어린이집에 두어야 하는 보육교직원과 그 수'라는 제목 하에 보육 영유아의 수에 따라 필요로 하는 어린이집의 원장, 보육교사, 간호사, 영양사, 조리원, 그 밖의 보육교직원(의사, 사회복지사, 사무원, 관리인, 위생원, 운전기사, 치료사 등)의 종류와 수에 관하여 규정하고 있는데, 이 사건 조항에서 나열된 '보육교사, 간호사, 영양사'는 모두 위 별표 2 배치기준상의 보육교직원에 해당하는 반면, 조리사는 그 배치기준에 포함되어 있지 않다(조리사 자격 유무와 관계없이 조리 업무를 수행하는 보육교직원을 가리키는 '조리원'의 수를 정하고 있을 따름이다). 이 사건 조항은 영유아에게 안전하고 쾌적한 보육환경을 제공하기 위한 목적으로, 보육 영유아의 수에 따라 의무적으로 배치하도록 규정한 보육교사·간호사 또는 영양사 등 업무를 자격이 없는 자로 하여금 수행하게 하는 것을 방지하고자 하는 취지인 것으로 보이는데, 이러한 이 사건 조항과 구 영유아보육법 제17조 제5항, 영유아보육법 시행규칙 제10조, 별표 2 사이의 유기적 관계에 비추어 볼 때, 이 사건 조항의 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'의 의미는 영유아보육법령이 직접 그 배치기준을 정하여 두고 있는 보육교직원으로 한정하여 해석하는 것이 체계정합적으로 타당하고, 따라서 영유아보육법령이 그 배치기준을 정하여 두지 않은 '조리사'까지 위 '보육교사·간호사 또는 영양사 등'에 당연히 포함된다고 보기는 어렵다.

(나) 그와 별도로 식품위생법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하는 등을 통해 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하고, 그 목적 달성을 위해 이 사건 어린이집과 같은 집단급식소에 대하여 그 설치·운영을 신고하고 조리사를 두도록 강제하는 한편, 이를 위반하는 집단급식소 운영자에 대하여는 500만 원 이하의 과태료(신고의무 위반)를 부과하거나 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금(조리사 채용의무 위반)에 처하도록 규정하고 있다(구 식품위생법 제51조 제1항, 제88조 제1항, 제96조, 제101조 제2항 제9호), 이처럼 식품위생

법령은 집단급식소의 운영자가 조리사를 두지 않고 급식소를 운영하는 행위를 제재할 규정을 충분히 마련해 놓고 있는바, 그러한 제재 외에 어린이집 원장의 자격정지 사유로 삼는 해석을 통해 이 사건 조항의 적용 범위를 넓혀야 할 현실적 필요도 인정되지 않는다.

(다) 이 사건 조항의 문언을 후자와 같이 좁게 해석하는 것이 침익적 행정행위의 대상을 좁혀 수범자의 예측가능성과 법적안정성을 도모하는 데 보다 적합하다. 이 사건 조항의 문언을 전자와 같이 넓게 해석하면 수범자의 예측가능성을 떨어뜨려 법적 안정성이 저해될 우려가 있다. 구 식품위생법은 제51조 제1항 위반행위에 대한 제재규정을 충분히 마련해 두고 있는바, 법적안정성을 저해하면서까지 원고에 대하여 이 사건 조항을 적용하여야 할 중대한 공익상의 필요가 있다고 볼 수도 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.