광주고등법원 2014.1.9.선고 2013누726 판결

(1) 피고는 1984, 12. 19. D협회(변경 전 : E협회, 이하 'D협회'라고 한다)에게 여수시 F 지선 445 에 대하여 유선접안용 계류시설 2기의 설치를 목적으로 공유수면 점용·사용 및 공작물 설치 허가 처분을 하면서, '위 공작물의 설치로 인하여 항해 선박 및 인근 지역 등에 지장을 주거나 피해가 발생하지 않도록 하여야 한다'는 허가조건을 부가하였다.

(2) 피고는 1988. 6. 8. 위 허가에 따라 설치된 부잔교 2기 중 유람선용으로 사용하는 397.1m(이하 '원고들 측 부잔교'라고 한다)는 D협회가 계속하여 사용하고, 모터보트용으로 사용하는 266.4m²(이하 '참가인 측 부잔교'라고 하고, 위 각 부잔교를 통틀어 '이 사건 각 부잔교'라고 한다)에 관한 공유수면 점용·사용(공작물 설치) 허가는 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)에게 양도하는 내용의 공유수면 점용·사용(공작물 설치) 권리의무 양도양수허가를 하였다.

나. 이 사건 각 부잔교의 이설 및 공유수면 점용·사용 변경허가 등

(1) 피고가 1993.경 G 서방파제 확장공사를 시행함에 따라 D협회와 참가인 측 부잔교를 이설할 필요가 생기자, D협회는 1992. 8. 17. 피고에게 D협회의 부잔교 면적을 577.5m로 변경함과 동시에 이를 여수시 I 지선(G 서방파제 입구 우측지점)으로 이설하기로 하는 내용의 계획서를 제출하여 1992. 8. 28. 피고로부터 이설을 승인받았고, 참고인은 1993. 11. 16. 피고에게 참가인의 부잔교 면적을 336.16m로 변경함과 동시에 이를 여수시 H 지선(G 서방파제 입구로부터 약 70m 지점)으로 이설하기로 하는 내용의 계획서를 제출하여 1993. 11. 29. 피고로부터 이설을 승인받았다.

(2) 피고의 이 사건 각 부잔교 이설승인에 따라 D협회는 1992. 10. 10.경 부잔교의 이설을 마쳤고, 참가인 또한 1993. 12, 28.경 참가인 측 부잔교의 이설을 마쳤다. 이에 따라 D협회 측 부잔교와 참가인 측 부잔교 사이의 거리는 약 40m 정도가 되었다. (3) 피고가 D협회 및 참가인에 대한 각 공유수면 점용·사용허가에 관하여 수회에 걸쳐 위치 · 면적, 허가기간 등의 변경허가를 함에 따라, D협회는 여수시 지선 810m(이하 '원고들 측 공유수면'이라고 한다)에 대하여 점용목적은 G 유람선 접안용 부잔교, 허가기간은 2011. 2. 28.부터 2014. 2. 27.까지로 하는 공유수면 점용·사용허가를 받았고, 참가인은 여수시 H 지선 454㎡(이하 '참가인 측 공유수면'이라고 한다)에 대하여 점용목적은 모터보트 접안용 부선, 허가기간은 2011. 6. 1.부터 2013. 5. 31.까지로 하는 공유수면 점용·사용허가를 받았다.

다. 원고들에 대한 유선사업면허 원고들은 D협회의 대표자들로서, 여수해양경찰서장으로부터 원고 A은 J(158톤, 강선, 여객 269명) 및 K(82톤, 강선, 여객 191명)에 관하여, 원고 B은 L(62톤, 강선, 승객 196명)에 관하여 각 유선장의 위치를 이수시 지선(G 입구) 및 여수시 M 지선(N 앞)으로 한 유선사업면허를 받아 유선사업을 영위하고 있다.

라. 이 사건 처분(1) 참가인은 1993.경부터 참가인 측 공유수면에서 모터보트를 운항하여 오다가, 2012. 5. 7. 유람선을 운항하기 위하여 위 공유수면 점용·사용허가의 사용목적을 변경하고자 공유수면 점용·사용 변경허가 신청을 하였고, 이에 피고는 2012. 5. 21. 점용·사용의 목적을 '모터보트 접안용 부선'에서 '1. N 전면 : 모터보트 접안용 부선, 2. G 입구 : 모터보트 및 유람선 접안용 부선'으로, 기간을 '2011. 6. 1.부터 2012. 5. 31. 까지'에서 '2012. 6. 1.부터 2013. 5. 31.까지'(이후 2013. 6. 1.부터 2015. 5. 31.까지로 연장되었다)로 각 변경하는 내용의 공유수면 점용·사용 변경허가(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)를 하였다.

(2) 이후 참가인은 2012. 6. 8. 여수해양경찰서장으로부터 0(29톤, FRP, 여객 94명)에 관하여 유선장의 위치를 여수시 H 지선으로 한 유선사업면허를 받아 유선사업을 영위하고 있다(다만, 유산사업면허증(을나 제4호증의 1)상 C협회의 대표자 명의는 P으로 기재되어 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 21, 23, 25호증, 을가 제1 내지 6, 16호증, 을나 제12호증(가지번호 포함), 제1심 및 당심의 각 현장검증결과, 변론 전체의 취지2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

(1) 원고적격 부존재 여부

피고와 참가인은, 원고들이 참가인 측 공유수면 인근에 위치한 부잔교를 이용하여 유선사업을 하면서 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 '공유수면관리법'이라고 한다) 제12조에서 규정하고 있는 공유수면 점용·사용 관련 권리자에 해당함에도 불구하고 이 사건 처분을 함에 있어 원고들의 동의를 받지 아니하여 위법하다고 주장함에 대하여, 원고들은 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자로서 이 사건 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 바 없고, 이 사건 처분으로 인하여 피해가 예상되는 공유수면 점용·사용 관련 권리자에 해당하지도 아니하므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다고 할 것이고, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것인데, 이 사건의 경우 공유수면법 제12조가 '공유수면관리청이 공유수면에 대한 점용·사용허가를 할 때에 그 허가로 피해가 예상되는 권리로서 대통령령으로 정하는 권리(공유수면법 시행령 제12조 제1항 각호)를 가진 자가 있으면 그 허가를 하여서는 아니되고, 다만 관련 권리자(피해가 예상되는 권리로서 대통령령으로 정하는 권리를 가진 자)가 해당 공유수면의 점용·사용에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다'고 규정하고 있는바, 위 공유수면법 제12조, 법 시행령 제12조 제1항, 제4항 등 관련 규정을 종합하여 보면, 법 시행령 제12조 제1항 각호의 하나에 해당하는 권리를 가지는 자는 공유수면에 대한 점용·사용허 가로 인하여 피해 발생의 여지가 있다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그들에게는 당해 처분의 효력을 다툴 원고적격이 인정된다고 할 것이다(한편, 그들이 실제로 피해가 예상되는 권리자로서 해당 공유수면의 점용·사용에 대한 동의권을 가지는지 여부는 본안에서 판단할 문제이다).

이 사건에 관하여 보건대, 원고들은 원고들 측 부잔교를 이용하여 유선사업을 영위함으로써 참가인 측 공유수면에 인접한 공작물을 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들은 법 시행령 제12조 제1항 제6호의 인접한 인공구조물의 소유자 또는 점유자에 해당한다고 할 것이어서 이 사건 처분에 대하여 다툴 원고적격이 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

(2) 피고적격 부존재 여부

피고는, 이 사건 처분으로 인하여 참가인의 공유수면 점용·사용 목적이 유람선 운항으로까지 확대되는 바람에 유람선을 운항하는 원고들의 유선사업에 관한 법률상 이익이 침해되었다고 주장하는 원고들의 이 사건 소에 대하여, 이 사건 처분은 참가인으로 하여금 유선사업을 영위할 수 있도록 하는 해양경찰서장의 유선사업면허와는 별개의 처분으로서, 참가인이 유선사업 면허를 신청하기 위하여 필요한 부수적인 처분에 불과하므로 피고를 상대로 제기한 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 공유수면관리법에 따른 공유수면 점용·사용 변경 허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분인바(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002두5016 판결 취지 참조), 이와 같은 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것이므로(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누14688 판결 등 참조), 피고가 외부적으로 자신의 명의로 이 사건 처분을 한 이상 원고들은 피고를 상대로 하여 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있다고 할 것이다.

따라서 피고의 위 본안전 항변도 이유 없다.

나. 참가인의 본안전 항변에 관한 판단

(1) 참가인은, 피고가 D협회에 대하여 공유수면 점용·사용허가를 하였을 뿐이고, D협회의 대표자에 불과한 원고들에 대하여는 공유수면 점용·사용허가를 한 사실이 없으므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다고 주장한다.

(2) 살피건대, 위 제2의 가. (1)항에서 본 바와 같이 원고들이 참가인 측 공유수면에 인접한 공작물의 소유자 또는 점유자에 해당한다고 볼 수 있는 이상, 비록 원고들이 D협회의 대표자에 불과하여 원고들측 부잔교에 대한 공유수면 점용·사용허가의 명의자가 아니라고 하더라도 원고들에게 이 사건 처분을 다툴 원고적격이 있다고 할 것이므로, 이 사건 소는 원고적격이 있는 자가 제기한 것으로서 적법하다고 할 것이다.

따라서 참가인의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 사전 조사절차 미이행

피고는 참가인의 공유수면 점용·사용 변경허가 신청을 접수한 이후 공유수면 관리 및 매립에 관한 업무처리규정 제11조에 따라 참가인 측 공유수면에 대한 조사절차를 거쳐 동의권자의 유무 및 공유수면의 효율적 이용·관리에 대한 지장 여부 등에 관한 조사를 실시하여야 함에도 불구하고, 피고는 참가인으로부터 신청서를 접수한 2012. 5. 7. 이후 위 업무처리규정에 따른 조사절차를 전혀 이행하지 않았으므로, 비록 참가인으로부터 신청서를 접수하기 전에 현장조사절차를 한 바 있다고 하더라도, 이 사건 처분은 위법함을 면할 수 없다.

(2) 원고들의 부동의이 사건 처분으로 인하여 참가인이 유람선 1대를 추가로 운항하게 됨에 따라 원고들 측 유람선과 참가인 측 유람선 내지 모터보트 등이 서로 충돌하거나 항로를 방해하게 될 위험이 증대하였을 뿐 아니라, 참가인이 기존에 참가인 측 부잔교의 양쪽 면에 각 5대씩 계류해 두었던 모터보트 10대를 모두 참가인 측 부잔교의 오른쪽 면에 계류하게 됨에 따라 원고들은 원고들 측 부잔교의 왼쪽 면을 전혀 사용할 수 없게 되었고, 참가인 측 직원들이 원고들 측 매표소에서 확성기를 동원하여 유람선 승객에 대한 호객행위를 하는 등 원고들의 영업을 방해하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 처분으로 인하여 피해가 예상되는 자로서 피고는 공유수면관리법 제12조 제1호에 따라 원고들이 이 사건 공유수면의 목적을 변경함에 동의한 경우에만 이를 허가할 수 있음에도 원고들의 동의를 받지 아니한 채 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 재량권의 일탈·남용

피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 해상교통의 안전 내지 이 사건 각 부잔교의 접안능력 등을 고려하여야 함에도 이를 고려하지 아니한 채 이 사건 처분을 하였는바, 이로 인하여 원고들 측 유람선과 참가인 측 유람선 내지 모터보트 등이 서로 충돌하거나 항로를 방해하게 될 위험이 증대하였고, 원고들은 유선사업을 제대로 운영하기 어렵게 되었으므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나, 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정 사실

(1) 피고의 참가인 및 D협회에 대한 각 허가조건

가) 피고는 2012. 5. 21. 이 사건 처분을 하면서, '유·도선 운항 전 항만운영 및 타 선박운항의 지장이 없도록 운항계획을 사전협의해야 하고, 유람선 접안에 따른 해 양경찰서의 유선 · 도선 사업 면허를 받지 못할 경우에는 변경허가 목적대로 사용하지 못하므로 동 허가사항을 취소하며, 접안시설 능력, 항로 등 안전운항 관련 사항은 해양경찰서의 결정에 따라야 한다'는 조건을 부가하였다.

나) 피고는 2011. 2. 22. D협회에 대한 공유수면 점용사용허가에 관하여 'G유람선의 운항으로 여수항 입·출항 선박의 통항에 지장을 초래하지 않도록 하고, 방파제 부근에서 과속으로 인한 안전사고가 발생하지 않도록 하여야 한다'는 허가조건을 부가하였다.

(2) 여수해양경찰서장의 참가인 및 D협회에 대한 각 유선사업면허 면허조건

가) 여수해양경찰서장은 2012. 6. 8. 참가인 소속 회원인 P에 대한 참가인 측 공유수면에서의 유선사업면허에 관하여 '유선 운항시 항로를 변경하거나 항행 및 정박선 박에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서 운항 및 제반 안전운항 항법 준수', '타 선박의 안전운항에 지장이 있거나 항만 내의 사고요인이 있다고 판단시 현행 운항구역 및 영업시간을 변경 조정할 수 있음', '부당한 호객행위 금지', '승객의 안전을 위해 접안시 부잔교의 우현계류(즉, 해상에서 방파제를 바라보는 방향에서 우현)', '모터보트와 동시접안시 모터보트는 5대까지만 계류' 등의 면허조건을 부가하였다.

나) 여수해양경찰서장은 2012. 6. 25. 원고 A에 대한 유선사업면허에 관하여 '유선 운항시 항로를 변경하거나 항행 및 정박선박에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서 운항 및 제반 안전운항 항법 준수', '타 선박의 안전운항에 지장이 있거나 항만 내의 사고요인이 있다고 판단시 현행 운항구역 및 영업시간을 변경 조정할 수 있음' 등의 면허조건을 부가하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을가 제2, 4, 9, 13, 16호증, 을나 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 업무처리규정에 따른 조사절차를 불이행하였는지 여부

살피건대, 공유수면 관리 및 매립에 관한 업무처리규정 제11조는 공유수면관리청은 구 공유수면관리법 시행령 제4조 또는 제10조에 따라 '점용·사용허가(변경허가를 포함한다)등의 신청이 있는 경우에는 소속공무원으로 하여금 현장을 조사토록 한 후 별지 제7호 서식에 따른 조사서를 작성하여야 한다'고 규정하고 있는바, 갑 제5호증, 을가 제8, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 참가인이 2012. 4.경 공유수면 점용·사용 목적변경허가를 신청하기에 앞서 피고의 사무실을 방문하여 변경허가가 가능한지 여부를 미리 검토하여 달라고 요청하였고, 그 무렵 원고들도 참가인의 공유수면 점용·사용 목적변경허가신청이 접수되기 전에 이미 여러 차례에 걸쳐 피고와 여수해양경찰서 등에 민원을 제기하였던 사실, ② 이에 피고는 참가인의 사전검 토요청과 원고들의 민원의 당부를 확인하기 위하여 2012. 4. 16.부터 2012. 4. 30.까지 사이에 세 차례에 걸쳐 원고들과 참가인들의 각 공유수면 점용·사용 현장을 방문하여 현장조사를 수행한 사실, ③ 참가인이 2012. 5. 7. 피고에게 정식으로 이 사건 신청을 하자 피고는 위와 같은 세차례의 현장조사결과를 토대로 동의권자의 유무, 그 밖에 공유수면의 효율적 이용·관리에 지장이 있는지 여부 등의 사항에 관하여 조사한 결과를 기재한 공유수면 조사서(을가 제8호증)을 작성한 후 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 ㉮ 공유수면 업무처리규정 제11조의 취지는 공유수면 점용·사용허가 (변경허가 포함) 신청이 있으면 공유수면 점용·사용허가(변경허가 포함)를 하기에 앞서 반드시 현장조사를 하도록 한 것이라고 보는 것이 합리적이고, 정식으로 공유수면 점용·사용허가(변경허가 포함)신청서가 접수되기 직전에 같은 내용의 사전검토요청이나 불허가요구민원이 있어 이를 검토하기 위하여 현장조사가 이루어진 바 있는 경우에, 그 현장조사를 거친 이후 별다른 사정변경이 없음에도 불구하고 다시 무익한 현장조사를 반복하여야 한다거나 반드시 문서에 의한 신청이 접수된 이후에만 현장조사가 시행되어야 한다는 취지로는 볼 수 없는 점, 나 비록 위 공유수면조사서가 참가인의 이 사건 신청 직전에 이루어진 현장조사결과를 바탕으로 작성되었다고 하더라도, 참가인의 이 사건 신청을 위한 사전검토요청과 원고들의 불허가요청민원에 관한 내용을 확인하기 위하여 현장조사가 이루어진 것인 이상 결국 위 현장조사는 이 사건 신청에 대한 허가의 당부를 판단하기 위하여 이루어진 것이라고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 위와 같은 현장조사 결과를 바탕으로 공유수면조사서를 작성할 수 있다.고 보는 것이 무익한 행정절차를 지양하고 행정의 효율성을 제고한다는 측면에서도 수긍할 수 있는 것으로 보이는 점, 다 공유수면조사서는 현장조사가 필요한 '점용·사용 신청 지역 및 주변해역의 특성'이나 '동의를 받아야 할 권리자의 유무 및 공유수면의 효율적 이용 · 관리에 대한 지장 여부' 항목뿐만 아니라, '공유수면매립법 등의 적용대상 여부, 연안통합계획 및 지역연안관리계획 등 다른 국가계획에의 적합성, 관계기관과 협의할 사항 및 협의 대상기관' 등의 항목을 그 내용으로 하고 있어 관련법령의 검토나 관계부서와의 협의 등을 거칠 것을 예정하고 있으므로, 공유수면조사서상 조사연월일 이 반드시 현장조사의 연월일로 기재되어야 한다고도 볼 수 없어 공유수면조사서 작성 과정에 절차적 하자가 있다고 보기도 어려운 점(한편, 공유수면조사서에 위 업무의 담당자인 행정주사보 Q의 서명만 기재되어 있을 뿐 날인이 없다고 하더라도 위 공유수면조사서가 위 업무처리규정이 정한 형식을 갖추지 못한 것이라고 볼 수도 없다) 등의 사정을 고려하면, 피고 소속 공무원이 2012. 5.경 공유수면 관리 및 매립에 관한 업무처리규정에 따른 공유수면조사서를 작성함에 있어서 필요한 현장조사를 모두 마쳤다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고들이 피해가 예상되는 권리자인지 여부

가) 공유수면관리법 제7조는 '관리청은 공유수면의 점용·사용허가를 함에 있어서 그 허가로 인하여 피해가 예상되는 권리로서 대통령령으로 정하는 권리를 가진 자(이하 '권리자'라고 한다)가 손해를 입게 됨이 명백한 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 그 허가를 하여서는 아니된다'고 규정하면서, 그 제1호에서 '권리자가 해당 공유수면의 점·사용에 동의한 경우'를 들고 있고, 공유수면관리법 시행령 제12조 제1항 제6호는 위 '대통령령으로 정하는 권리를 가진 자'의 하나로 '인접한 토지 · 인공구조물의 소유자 또는 점유자'를 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면, 해당 공유수면에 대하여 '인접한 토지 · 인공구조물의 소유자 또는 점유자' 전원이 그 공유수면에 대한 점용·사용허가에 대한 동의권을 갖는 것이 아니라 '점용. 사용허가로 인하여 피해가 예상되는 권리'를 가진 자로서 '손해를 입게 됨이 명백한 때'에 한하여 위와 같은 동의 권한을 갖는다고 할 것이다.

한편, 공유수면관리법 시행령 제12조 제4항은 위 공유수면관리법 제7조의 규정에 따라 피해가 예상되는 권리에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 해당 점용· 사용허가로 인하여 권리자가 그 권리의 목적에 따라 공유수면 또는 인접 토지를 이용할 수 없게 되는지의 여부(제1호), 피해를 방지하는 시설의 설치와 같은 조치를 하지 아니하고서는 당해 공유수면 또는 인접 토지를 적정하게 이용할 수 없는지의 여부(제2호)의 기준을 검토하여야 한다고 규정하고 있고, 일반적으로 당해 공유수면의 권리자들 사이에는 공용으로 인하여 부득이하게 발생하는 번잡함이나 일정 정도의 불편함 등은 수인할 의무가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 공유수면관리법 시행령 제12조 제1항 제6호의 '인접한 토지 · 인공구조물의 소유자 또는 점유자'의 경우에 있어서 해당 공유수면의 점용·사용허가로 인한 '피해'나 '손해'의 의미는 해당 공유수면의 주된 이용목적과 그 효과, '인접한 토지 · 인공구조물의 소유자 또는 점유자'의 권리 내용과 예측가능성 등을 종합하여 '인접한 토지 · 인공구조물의 소유자 또는 점유자'들이 보유한 구체적인 법률상 이익이 통상적인 정도를 초과하여 침해되는 경우를 전제로 하는 경우라고 봄이 상당하다.

나) 이와 같은 법리에 비추어 이 사건 처분으로 인하여 원고들의 권리에 피해가 예상되는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 제1심 증인 R의 일부 증언, 제1심 및 당심의 각 현장검증결과, 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ①) 원고들은 이 사건 처분 이후에도 점용하고 있는 공유수면에 설치된 부잔교를 이용하여 그 권리의 목적에 따라 유선사업을 계속 영위하고 있기 때문에 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 그 권리의 목적에 따라 공유수면을 전면적으로 이용할 수 없게 된다고는 볼 수 없는 점, ② 참가인 측 부잔교가 1993.경 이설됨에 따라 이 사건 각 부잔교 사이의 거리는 약 40m로 좁혀졌는바, 그때로부터 현재까지 약 20년 동안 원고들 측은 유람선 3대를, 참가인 측은 모터보트 10대를 별다른 사고 없이 운항하여 온 점(원고들 측 유람선을 운항하는 선장인 R은 제1심 법원에 증인으로 출석하여 이 사건 처분 이전에도 원고들 측 유람선 및 참가인 측 모터보트 사이에 접촉 사고가 발생한 적이 있다고 진술하고 있으나, ① R은 위와 같은 접촉 사고의 내용에 관하여 구체적인 진술은 하지 못하고 있는 점, Ⓒ R은 원고들 대리인의 주신문에 대하여는 자신도 직접 접촉사고가 있었던 적이 있다고 진술하였다가, 참가인 대리인의 반대신문에 대하여는 50여 년의 승선 기간 동안 직접 당한 선박 충돌사고는 한 번도 없었다고 진술하는 등 그 진술이 모순되는 점 등에 비추어 제1심 증인 R의 일부 증언은 이를 그대로 믿기 어렵다), ③ 이 사건 처분으로 인하여 참가인은 기존에 운항하고 있던 모터 보트 10대에 더하여 유람선 1대를 추가로 운항할 수 있도록 공유수면 점용·사용의 목적을 추가한 것에 불과한데, 이와 같은 목적사항의 변경만으로 인근 공유수면 권리자의 위험이 현저하게 증가한다고는 보기 어려운 점(한편, 여수해양경찰서장이 원고들과 참가인의 각 유선면허조건을 근거로 다른 선박의 안전운항에 지장이 있거나 항만 내의 사고요인이 있다고 주장하면서 운항구역 및 영업시간의 조정을 요구한 바도 없다), 40 원고들이 당해 공유수면을 적정하게 이용하기 위하여 따로 피해를 방지하는 시설을 설치하여야 할 필요가 있는 것으로는 보이지 아니할 뿐만 아니라, 원고들 또한 이 사건 처분 이후 자신들의 공유수면을 사용하기 위하여 별도로 피해방지시설을 설치하는 등의 조치를 전혀 취하지 아니하고 유선사업을 계속하고 있는 점 등을 종합하면, 비록

원고들과 참가인의 이 사건 각 부잔교가 인접하여 위치하고 있고 그 유선사업면허상 영업구역이 유사하다고는 하더라도, 이로 인하여 곧바로 안전상의 문제가 야기된다거나 원고들이 유선사업을 시행하는데 지장을 받게 된다고 단정할 수는 없으므로, 이 사건 처분으로 인하여 원고들의 권리나 법률상 보호되는 이익에 통상적이고 일반적인 범위를 넘어서는 피해가 예상되거나 손해를 입게 됨이 명백하다고는 보기 어렵다.

오히려, 간 원고들은 D협회에 대한 공유수면 점용·사용허가의 허가조건 및 원고들에 대한 유선사업면허의 면허조건 등을 통하여 공유수면에 대한 배타적인 사용이 보장되는 것은 아니라는 것을 충분히 예측할 수 있었던 점, Q, 원고들과 참가인의 유선은 접안시설인 부잔교에 접안할 때에는 선수방향으로 전방과 좌우방향을 견시하면서 충분한 시야가 확보된 상태에서 항해속도를 줄여 부잔교를 향하여 직진하여 들어오고, 이안할 때에도 선미 방향으로 서행하면서 충분히 선회할 수 있는 공간까지 후진한 후 항해할 방향으로 선회하여 항로를 운항하며, 선박 충돌사고를 방지하기 위해 이안 및 접안시 신호기적을 울리는 등 출항하는 선박이 입항하는 선박에 우선하는 등의 기본 원칙을 준수하면서 운항 및 접안 시간에 관하여 협의하는 등의 방법을 통하여 선박 상호간의 충돌 등의 안전상의 문제를 충분히 해결할 수 있을 것으로 보이는 점, 다 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 운항하던 선박의 접안, 여객의 승선, 매표 등의 활동이 어느 정도 제한될 가능성이 발생하였다고 하더라도, 그로 인하여 원고들이 원고들 측공유수면을 전혀 이용할 수 없게 되는 것도 아닐 뿐만 아니라, 공용으로 인하여 부득이하게 발생하는 번잡함이나 일정 정도의 불편함 등은 원고들에게 수인할 의무가 있는 것으로 보이는 점(설령 원고들이 종래부터 영위해오던 유선사업과 참가인 측이 영위하려고 하는 유선사업이 사실상 경쟁관계에 있어 이 사건 처분으로 인하여 원고들의 유선사업에 따른 수익이 감소할 수 있다고 하더라도, 이를 공유수면관리법에 의하여 직접적으로 보호되는 법률상 이익이라고 볼 수도 없다), 라 원고들이 부잔교 면적을 577.5㎡에서 810m로 변경하는 과정에서 참가인의 동의를 받은 바 없고, 참가인 또한 부잔교 면적을 336.16㎡에서 454m로 변경하는 과정에서 마찬가지로 원고들의 동의를 받은 바도 없었던 점(한편, 참가인이 원고들의 공유수면 점용·사용변경허가신청 과정에서 자신의 동의를 받을 것을 요구한 적도 없고, 원고들이 참가인의 신청과정에서 자신들의 동의를 받을 것을 요구한 적도 없다) 등을 종합하면, 설령 이 사건 처분으로 인하여 원고들에게 다소간의 불편이 있다고 하더라도 이는 원고들의 권리나 법률상 보호되는 이익에 관하여 수인한도를 초과하지 않는 통상적이고 일반적인 범위 내의 것에 해당한다고 봄이 상당하므로, 결국 원고들이 공유수면관리법 제12조 제1호에서 동의권을 규정하고 있는 공유수면 점용·사용 관련 권리자에 해당한다고는 볼 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 원고들의 동의가 있어야 한다고는 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장 또한 이유 없다.

(3) 재량권 일탈·남용 여부

살피건대, 공유수면관리법에 따른 공유수면의 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2002두5016 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 든 사실을 종합하면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 주변의 시설물에 특별한 보호장치가 필요한지 여부, 인공구조물의 원상회복의 가능성, 공유수면에 설치된 시설물로 인한 항만운영상의 지장 여부, 해양환경 및 생태계 측면에서 공유수면의 환경친화적 관리가 가능한지 여부 등을 종합적으로 검토한 후 이 사건 처분을 한 것으로 보이고, 참가인이 피고에게 제출한 신청서류에 기재된 부잔교의 점용면적과 피고가 계산한 부잔교의 점용면적이 다소 다르다는 사정만으로는 이 사건 처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다거나 법령을 적용함에 있어 잘못이 있다고 볼 수 없다(한편, 이 사건 각 부잔교는 원고들이나 참가인이 일시적으로 공유수면의 점용 및 사용을 위하여 설치한 것에 불과한 것이고 이를 항만시설이나 어항시설이라고는 볼 수 없으므로, 참가인이 이 사건 신청을 하기에 앞서 항만시설이나 어항시설의 설계에 있어 적용되는 항만 및 어항설계기준에 따른 선회장을 확보하여야 한다고는 볼 여지도 없다). 따라서 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.