제3자의 채무없음을 알면서도 채무자를 제3자로 하여 한 근저당권설정등기와 공정증서원본부실기재죄의 성부

근저당권자가 근저당권설정자와 통모하여 제3자가 근저당권자에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니하고 그와 같은 채무를 부담할 법률관계도 존재하지 아니함에도 불구하고 위 제3자를 채무자로 하는 근저당권설정등기가 경료되게 한 경우에도 근저당권설정계약의 당사자 사이에는 위와 같은 등기가 경료되게 할 의사는 있었으므로 공정증서원본부실기재죄는 성립하지 아니하며 근저당권자가 근저당권설정자의 승락이 있는 것으로 믿은 때에도 공정증서원본부실기재의 범의는 인정되지 않는다.

형법 제228조

피고인

피고인

서울형사지방법원(83고단8413 판결)

원심판결중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

원심판결 선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.

이 사건 공소사실중 피고인이 공소외 1 소유의 토지 및 건물에 근저당권자가 (명칭 생략) 마을금고, 채무자가 각 공소외 2, 3, 4인 3개의 근저당권이 설정된 것으로 등기부에 기재되게 하고 이를 등기소에 비치하게 하여 행사하였다는 공정증서원본불실기재, 동행사의 점은 각 무죄.

피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심판시의 각 범죄 사실중 업무상횡령의 점에 대하여는 원심판시의 횡령액중 피고인이 실제로 횡령한 것은 돈 30,000,000원 뿐이고 그 나머지는 마을금고의 누적된 결손금을 보충하는데 사용한 것이며, 공소외 4, 3, 2, 5 명의의 각 대출신청서 위조의 점에 대하여는 피고인이 위 각 대출신청서를 작성한 바도 없을 뿐만 아니라 위 각 명의인중 공소외 2는 그 명의의 대출신청서 작성을 사전에 승락하였고, 공소외 4, 3 명의의 각 대출신청서 작성에는 그들의 추정적 승락이 있었던 것이며, 채무자가 공소외 4, 3, 2로 되어 있는 각 근저당권설정계약서를 위조하고 이를 행사하여 등기부에 불실의 근저당권설정등기가 기재되게 하고 이를 행사하였다는 점에 대하여는 피고인이 그와 같이 근저당권설정계약서를 위조하여 행사하거나 근저당권설정등기가 기재되게 한 바도 없을 뿐만 아니라 근저당권설정자인 공소외 1의 사전승락을 받은바 있음에도 불구하고 원심은 피고인이 위 각 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있고 둘째, 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는데 있다.

그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 원심이 유죄로 인정한 피고인의 각 범죄사실중 업무상횡령, 사문서위조, 동행사의 점은 이를 인정하기에 넉넉하나 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 대하여는 원심으로서는 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 무죄를 선고하였어야 할 것인데도 이를 유죄로 인정하여 다른 범죄사실과 경합범으로 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다고 아니할 수 없다.

이에 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결중 유죄부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 1978. 2. 26.부터 서울 성북구 돈암 2동 (지번 생략) 소재 (명칭 생략) 마을금고의 상무로 종사하면서 동 금고의 금전출납업무를 총괄하던 자인바,

1. 공소외 6으로부터 사업자금을 빌려달라는 부탁을 받고 위 마을금고로부터 돈을 인출하여 동인에게 대여할 것을 기도하고 그 업무상 임무에 위배하여,

가. 1980. 8. 8. 위 마을금고 사무실에서 동일 지출한 1,140,076원의 집계표의 금액앞에 1을 더 써넣어 마치 11,140,076원을 지출한 것처럼 가장하여 금 10,000,000원을 인출하고,

나. 동년 11. 29. 동소에서 공소외 5가 대출받은 것처럼 가장하여 금 10,000,000원을 인출하고,

다. 같은 일시, 장소에서 공소외 3이 대출받는 것처럼 대출금 원장에 금 1,000,000원이라고 기재하고 같은 금액을 인출하고,

라. 동년 12. 31. 동소에서 피고인 자신이 대출받는 것처럼 대출금원장에 금 3,500,000원이라고 기재하고 같은 금액을 인출하고,

마. 1981. 3. 14. 동소에서 공소외 7, 동 8, 동 9, 동 10이 각 금 5,000,000원씩을 인출하는 것처럼 정기예탁 원장에 기재하고 합계 금 20,000,000원을 인출하고,

바. 동월 30 동소에서 공소외 6이 대출받는 것처럼 대출금원장에 금 4,560,654원이라고 기재하고, 같은 금액을 인출하고,

사. 같은 일시, 장소에서 공소외 11, 동 12가 각 금 5,000,000원씩 인출하는 것처럼 정기예탁 원장에 기재하고 금 10,000,000원을 인출하여, 합계 금 50,060,654원을 각 그때마다 위 공소외 6에게 사업자금으로 대여하거나 피고인의 생활비 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하고,

2. 1981. 10.경 위 부정행위가 새마을금고연합회의 감사에 적발되자 이를 변상할 것을 약속하고 그 담보제공에 필요한 서류를 갖추기 위하여 타인명의의 대출신청서, 근저당권설정계약서 등을 위조하여 타인 소유부동산에 대하여 근저당권을 설정할 것을 기도하고,

가. 1981. 10. 23. 같은 장소에서 행사할 목적으로 검은색 볼펜을 사용하여 대출신청서 용지 1매의 접수일자란에 “81. 10. 23.”, 신청금액란에 “5,000,000원”, 용도란에 “사업비”, 대출종류란에 “담보대출금”, 상환기일란에 “82. 10. 23(12개월)”, 상환자원란에 “수입금에서”, 상환방법란에 “매월 원금 383,500원과 해당이자 2%”, 연대보증인 주소란에 “586의 9”, 연대보증인 서명란에 “ 공소외 1”, 신청일자란에 “81. 10. 23.”, 신청인란에 “ 공소외 4”라고 각 기재하고 이미 업무상 필요하다는 구실로 받아두었던 위 공소외 4의 인장을 동인의 성명옆에 압날하여 권리의무에 관한 사문서인 동인작성 명의의 대출신청서 1매를 위조하고,

나. 같은 일시, 장소에서 행사할 목적으로 검은색 볼펜을 사용하여 대출신청서 용지 1매의 각 해당란(신청인란 제외)를 전항과 같이 기재하고 신청인란에는 “ 공소외 3”이라고 기재한 다음 이미 업무상 필요하다는 구실로 받아두었던 위 공소외 3의 인장을 동인의 성명옆에 압날하여 권리의무에 관한 사문서인 동인작성 명의의 대출신청서 1매를 위조하고,

다. 동월 24. 같은 장소에서 행사할 목적으로 검은색 볼펜을 사용하여 대출신청서 용지 1매의 접수일자란에 “81. 10. 24.”, 신청금액란에 “5,000,000원”, 용도란에 “사업비”, 대출종류란에 “담보대출금”, 상환방법란에 “매월 원금 383,500원과 해당이자 2%”, 연대보증인 주소란에 “586의 9”, 연대보증인 서명란에 “ 공소외 1”, 신청일자란에 “81. 10. 24.”, 신청인란에 “ 공소외 2”라고 각 기재한 다음 업무상 필요하다는 구실로 이미 받아두었던 위 공소외 2의 인장을 동인의 이름옆에 압날하여 동인작성 명의의 대출신청서 1매를 위조하고,

라. 같은 일시, 장소에서 행사할 목적으로 검은색 볼펜을 사용하여 대출신청서 용지 1매의 접수일자란에 “81. 10. 23.”, 신청금액란에 “5,000,000”, 용도란에 “사업비”, 대출종류란에 “담보대출금”, 상환기일란에 “82. 10. 23.(12개월)” 상환자원란에 “수입금에서” 상환방법란에 “매월 원금 383,500원과 해당이자 2%”, 연대보증인 주소란에 “606의 739(11통 1반)”, 연대보증인 서명란에 “ 공소외 13”(동인은 당시 위 마을금고 이사장으로서 그 명의를 이용하는데 대한 승락이 있었음), 신청일자란에 “81. 10. 23.” 신청인란에 “ 공소외 14”라고 각 기재하고 업무상 필요하다는 구실로 이미 받아두었던 위 공소외 14의 인장을 동인의 이름옆에 압날하여 동인작성 명의의 사문서인 대출 신청서 1매를 위조하고,

3. 가. 같은해 10. 23. 서울 성북구 동소문동 6가 7의 2 소재 변호사 공소외 15 법률사무소에 의뢰하여 행사할 목적으로 동인으로 하여금 근저당권설정계약서 용지 1매의 채권자 겸 근저당권자란에 “ 공소외 1”, 채권최고액란에 “금 8백만원정”, 작성일자란에 “81. 10. 23.”, 부동산의 표시란에 “서울특별시 성북구 돈암동 (지번 생략) 대 193평방미터, 위 지상 연와조와즙 평가건 주택 1동 건평 25평 8홉 8작, 동소 584의 5 대 16평방미터”라고 각 기재하게 하고 위 공소외 4의 이름옆에 동인의 인장을 압날하게 하고, 다른 근저당권설정계약서 용지 1매의 채무자란에 “ 공소외 3”, 다른 해당란은 모두 위와 같이 기재하게 하고 위 공소외 3의 이름옆에 동인의 인장을 압날하게 하고, 다른 근저당권설정계약서 1매의 채무자란에 “ 공소외 2”, 다른 해당란에 모두 위와 같이 기재하게 하고 공소외 2의 이름옆에 동인의 인장을 압날하게 하여 권리의무에 관한 사문서인 공소외 4, 3, 2 각 작성명의의 근저당권설정계약서 3매를 위조하고, 같은날 동 변호사로 하여금 위와 같이 위조된 근저당권 설정계약서 3매를 마치 진정한 것처럼 서울민사지방법원 성북등기소에서 등기공무원 성명불상자에게 제출하게 하여 이를 각 행사하였다.

위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

형법 제356조 , 제355조 제1항 (징역형 선택), 제231조 , 제234조 , 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형 및 죄질과 범정이 중한 판시 1. 마의 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중), 제57조

이 사건 공소사실중 피고인이 1988. 10. 23. 서울민사지방법원 성북등기소에서 채무자 및 근저당권설정자의 명의를 위조하여 작성한, 채권자 및 근저당권자는 모두 (명칭 생략) 마을금고, 근저당권설정자는 모두 공소외 1, 채권최고액은 모두 8,000,000원, 목적부동산의 표시는 모두 서울 성북구 돈암동 (지번 생략) 대 193평방미터, 위 지상 연와조와즙 평가건 주택 1동 건평 25평 8홉 8작, 동소 (지번 생략) 대 16평방미터로 되어 있고 채무자만 각 공소외 4, 3, 2로 달리되어 있는 근저당권설정계약서 3매를 공소외 15 변호사로 하여금 성명불상의 등기공무원에게 마치 진정한 것처럼 제시하여 위 각 근저당권설정계약서 등이 진정한 것으로 오신한 위 성명불상의 등기공무원으로 하여금 부동산등기부에 위와 같은 각 근저당권설정을 기재하게 하여 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 시경 동소에 이를 비치하게 하여 행사한 것이라는 점에 대하여 살피건대, 근저당권설정계약에 있어서는 채권자인 근저당권자와 근저당권설정의 대상이 되는 부동산의 소유자인 근저당권설정자가 그 당사자가 되는 것으로서의 양자 사이에 합의가 이루어지면 그로써 근저당권설정계약은 유효하게 성립하고 근저당권 설정이 제3자의 채무를 담보하기 위하여 이루어지는 이른바 물상 보증의 경우에도 위 제3자와의 사이에 합의가 있어야 한다거나 그의 동의가 있어야 하는 것은 아니라 할 것이므로 근저당권자가 근저당권설정자와 통모하여 제3자가 근저당권자에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니하고 그와 같은 채무를 부담할 법률관계도 존재하지 아니함에도 불구하고 위 제3자를 채무자로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그에 기하여 근저당권설정등기가 경료되게 하고 이를 행사한 경우에도 근저당권설정계약의 당사자 사이에는 위와 같은 등기가 경료되게 할 의사는 있었던 것이므로 공정증서원본불실기재죄나 동행사죄는 성립되지 아니하며 이는 위 근저당권설정계약서상의 채무자의 명의가 위조된 경우에도 마찬가지라 할 것이고, 나아가서 부동산의 소유자가 위와 같은 근저당권을 설정할 것을 승락한 바 없는데도 근저당권자가 소유자의 승락이 있는 것으로 믿고 위와 같은 근저당권설정등기가 경료되게 한 경우에도 앞에서 본 바에 비추어 볼때 결국 근저당권자에게는 공정증서원본불실기재의 범의가 없었던 것으로 보아야 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인은 경찰과 검찰을 거쳐 원심 및 당심에 이르기까지 피고인은 위 근저당권설정등기를 경료하는데 있어 그 목적부동산의 소유자인 공소외 1의 사전승락이 있었던 것으로 알고 있었다고 주장하고 있으며 검사 및 사법경찰리작성의 공소외 13, 16에 대한 각 피의자신문조서 및 진술조서, 검사작성의 공소외 17, 18에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에 의하면 피고인이 위 유죄부분에서 인정한 바와 같이 그가 상무로 근무하던 (명칭 생략) 마을금고의 돈을 횡령한 사실이 1981. 10.경 새마을금고 연합회의 감사결과 밝혀지자 당시 위 마을금고의 이사장이던 공소외 13, 위 마을금고의 실무책임자이던 피고인 및 여신위원, 감사등 위 마을금고의 임원들과 전 이사장이던 공소외 16 등이 그 수습대책을 논의한 끝에 우선 피고인이 횡령한 금액을 위 마을금고에서 적법하게 대출한 것으로 서류를 작성하되 그 대출시에 확보하여야 할 담보로서는 위 공소외 13이 자기소유의 부동산을, 위 공소외 16이 그 조카인 공소외 1 소유의 부동산을 각 위 마을금고에 제공하여 그와 같이 새마을금고 연합회에 보고하기로 하고 다만 위 공소외 13, 16이 제공한 부동산은 피고인이 며칠 이내에 다른 담보물로 바꾸어 놓기로 한 사실, 그에 따라 위 공소외 16은 조카인 위 공소외 1에게 특별히 용도를 이야기하지 않은 채로 그의 인장을 빌려줄 것을 요구하여 위 공소외 1은 위 인장이 어디에 사용될 것인지 모르면서 위 인장을 위 공소외 16에게 빌려 주었고 위 공소외 16은 이를 다시 피고인에게 교부하였던 사실, 피고인은 위와 같이 위 공소외 16이 위 공소외 1의 인장을 교부하게 된 경위나 위 공소외 16과 공소외 1 사이의 관계 등에 비추어 위 공소외 1이 그 소유의 부동산을 위 마을금고를 위하여 담보로 제공하는데 동의한 것으로 믿고 위 공소사실과 같이 위 공소외 1의 인장을 사용하여 위 공소외 1의 소유부동산에 관하여 채무자인 공소외 4, 3, 2의 명의를 위조하여 근저당권설정계약서를 작성, 근저당권설정등기를 경료하게 하고 그 등기부를 등기소에 비치하게 한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 검사작성의 공소외 16, 17, 18에 대한 각 진술조서중 위 공소외 1 등의 부동산을 담보로 제공하는 것처럼 서류만을 작성하여 새마을금고 연합회에 보고하고 실제 근저당권설정등기는 피고인이 제공하는 부동산에 관하여 하기로 하였다는 취지의 각 진술기재 부분은 믿기 어려운 바, 그렇다면 피고인은 위 공소사실기재의 근저당권설정에 있어 위 공소외 1의 동의가 있었던 것으로 믿고 위와 같이 근저당권설정등기가 경료되게 하고 그 등기부를 등기소에 비치하게 한 것으로서 공정증서원본불실기재, 동행사의 범의가 없었다고 할 것이고 달리 피고인에게 그와 같은 범의가 있었다고 인정할만한 증거가 없다.

이에 이 사건 공소사실중 주문기재의 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 대하여는 그 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.