피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인은 정신 적인 장애가 있는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 피고인의 성기를 피해 자의 항문이나 구강에 삽입하는 행위를 하고 피해자를 추행한 사실이 없음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

나. 심신 미약 피고인은 지적 장애 1 급의 장애인으로 이 사건 범행 당시 심신 미약의 상태에 있었다.

다.

양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인의 주장에 관한 판단 강제 추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다.

그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추 행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하고( 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 참조), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반( 장애인 유사성행위) 죄 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반( 장애인 강제 추행) 죄의 경우에도 마찬가지이다.

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고인은 폭행 또는 협박으로 정신적인 장애가 있는 피해자의 항문이나 구강에 성기를 넣는 행위를 하고 피해자를 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

1) ① 피고인은 지적 장애 1 급의 장애인이고, 피해자는 지적 장애 2 급의 장애인으로서 피고인과 피해자는...