원고 (소송대리인 법무법인 솔 담당변호사 정진섭 외 2인)

재단법인 경기문화재단 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조원희)

2012. 4. 26.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

특허심판원이 2011. 5. 20. 2010당(취소판결)81호 사건에 관하여 한 심결 을 취소한다.

1. 기초사실

가. 이 사건 상표/서비스표

1) 출원일/등록일/등록번호 : 1999. 12. 10./2001. 2. 2./ (등록번호 생략)

2) 구성 :

3) 지정상품/서비스업 : 별지 기재와 같다.

4) 상표권자 : 원고

나. 이 사건 심결의 경위

1) 피고는 이 사건 상표/서비스표에 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제6조 제1항 제3호 및 제7조 제1항 제4 , 6 , 11호 에 해당하는 등록무효사유가 있다고 주장하면서 특허심판원에 등록무효심판( 2008당2985호 )을 청구하였으나, 특허심판원은 피고 주장의 등록무효사유 어느 것도 있다고 할 수 없다는 이유로 2009. 5. 28. 피고의 심판청구를 기각하는 심결(이하 ‘제1차 심결’이라 한다.)을 하였다.

2) 피고는 위 제1차 심결에 불복하여 특허법원에 심결취소소송( 2009허5028호 )을 제기하였고, 이에 대하여 특허법원은 2009. 12. 30. 이 사건 상표/서비스표는 비디오 아티스트로 저명한 백남준의 성명을 그 동의 없이 무단으로 모방하여 출원한 것으로서 구 상표법 제7조 제1항 제4호 의 등록무효사유가 있다고 인정되므로 그 등록이 무효로 되어야 한다는 이유로, 피고의 청구를 받아들여 제1차 심결을 취소하는 판결(이하 ‘취소판결’이라 한다.)을 선고하였는데, 특허법원은 위 사건에서 이 사건 상표/서비스표를 출원하여 등록받은 과정에서 백남준의 동의가 있었는지 여부에 관한 증거들(이하 서증 표시는 이 법원이 채택한 서증번호에 따라 표시하였다.)에 관하여 다음과 같이 판단하였다.

① 갑 제6호증은 이 사건 상표/서비스표의 출원 당시에 특허청에 제출된 것으로, 그 내용은 “ 원고 교수가 대구에 백남준 미술관을 건설하는 것을 허가한다. 백남준”이라고 기재되어 있다. 이는 이 사건 등록상표의 출원과 무관한 미술관 건립에 관한 부분에 대하여만 언급되어 있을 뿐이어서, 갑 제6호증에 기하여 이 사건 상표/서비스표의 출원에 관하여 백남준의 동의가 있었다고는 볼 수 없다.

② 갑 제3호증에는 “ 원고가 대구에 백남준미술관을 건설하는 것을 허가함. 또 원고가 백남준 특허물건을 개발하는 것을 허가함”, 갑 제4호증에는 “ 원고 교수에게 한국에 백 미술관을 설립하려고 노력중이라서 감사합니다. 소외 1씨의 도움을 빌려서 호기를 노치지 않고 성사시키기를 축원합니다. 백남준 3/28/99”, 갑 제5호증의 1, 2에는 “ 원고가 백남준 미술관을 대구에 설치함을 감사합니다. 단지 실제 사무는 2000년 8월에 시작하는 것이 좋다. 20/8/9 백남준”이라고 각각 기재되어 있는데, 위 기재들 역시 전체적으로 백남준 미술관과 관련된 내용일 뿐이어서, 위와 같은 기재내용만으로 백남준이 이 사건 상표/서비스표의 출원에 대하여 동의하였다고 보기는 어렵다.

③ 원고는, 갑 제3호증에 기재된 ‘’특허물건”이란 표현이 백남준이 직접 표시한 이 사건 상표/서비스표의 지정상품/서비스업을 의미하는 것이라고 주장하나, 갑 제3 내지 5호증의 전체적인 기재내용은 미술관 건립에 대한 동의로 이해될 뿐이고, 그 외 ‘상표’에 대하여는 전혀 언급되지도 아니한 점에 비추어, “특허물건” 부분의 기재를 이 사건 상표/서비스표의 지정상품/지정서비스업과 동일한 의미라거나 이 사건 상표/서비스표의 출원에 대한 동의에 관한 근거로 볼 수는 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

3) 그 후 원고는 위 취소판결에 불복하여 대법원에 상고( 2010후456호 )를 제기하였으나, 대법원이 2010. 7. 22. 상고를 기각하는 판결을 선고함으로써 위 취소판결은 그대로 확정되었으며, 대법원은 위 상고심 사건에서 원고의 상고이유에 대하여 다음과 같이 판단하였다.

① 2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정된 상표법 시행일 전인 1999. 12. 10. 출원하여 등록된 이 사건 상표/서비스표의 심판 및 소송에 대하여는 종전의 규정인 구 상표법 제7조 제1항 제4호 가 적용된다.

② 원고는 1999년 4월경 대구 지역에서 ‘백남준 미술관’을 건립한다는 명분으로 ‘백남준 미술관 건립 추진위원회’를 조직하여 1999년 9월경부터 그 기금을 마련하기 위한 전시회를 준비하는 과정에서, 백남준의 처인 소외 2가 원고가 자금을 모집하여 ‘백남준 미술관’을 건립하는 것을 반대하고 현대갤러리 등도 원고와 별도로 ‘백남준 미술관’의 건립을 고려하자, 백남준 성명의 명성에 편승하여 자신만이 백남준 성명이 포함된 상표나 서비스표를 독점적으로 사용할 의도로, 1999. 12. 10. 지정상품·서비스업을 ‘미술관경영업’ 등으로 하는 이 사건 상표/서비스표를 무단으로 출원하여 등록받았음을 알 수 있다. 원고가 고의로 저명한 백남준 성명의 명성에 편승하기 위하여 무단으로 이 사건 상표/서비스표를 출원·등록하여 사용하는 행위는 저명한 비디오 아트 예술가로서의 백남준의 명성을 떨어뜨려 그의 명예를 훼손시킬 우려가 있어 사회 일반인의 도덕관념인 선량한 풍속에 반할 뿐만 아니라, 저명한 백남준 성명의 명성에 편승하여 수요자의 구매를 불공정하게 흡인하고자 하는 것으로서 공정한 상품유통질서나 상도덕 등 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있으므로, 이 사건 상표/서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제4호 에 해당하여 그 등록이 무효라고 봄이 상당하다.

4) 위와 같은 경위로 위 취소판결이 그대로 확정되자 특허심판원은 위 심판청구 사건에 대한 재심리절차[ 2010당(취소판결)81호 ]를 진행한 다음, 2011. 5. 20. 위 취소판결이 확정된 이후 원고가 새로이 제출한 증거자료만으로는 이 사건 상표/서비스표의 출원 및 등록에 대한 백남준의 승낙여부에 관한 취소판결의 결론을 번복하기에 충분하지 않으므로 위 취소판결의 기본 이유와 같이 이 사건 상표/서비스표는 그 등록이 무효로 되어야 한다는 이유로, 피고의 심판청구를 받아들이는 이 사건 심결을 하였다.

【인정근거】다툼이 없거나 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 변론 전체의 취지

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고의 주장

① 피고는 백남준의 상속인 또는 유언집행자로부터 이 사건 상표/서비스표에 대한 등록무효심판을 청구할 권한을 위임받았다는 증거자료를 제출하지 아니하였으므로 이 사건 심판청구는 적법한 이해관계인에 의한 청구가 아니어서 부적법하여 각하되어야 한다.

② 원고는 최소한 백남준으로부터 ‘백남준 미술관’이란 명칭의 미술관 건립에 관한 승낙을 받았고 원고가 이 사건 상표/서비스표를 출원·등록한 것은 백남준으로부터 승낙을 받은 미술관의 건립 및 운영에 필요한 범위 내에서의 부수적이고 보충적인 행위이므로, 원고에 의한 이 사건 상표/서비스표의 등록·출원이 원고가 고의로 저명한 백남준 성명의 명성에 편승한 것이거나 무단으로 타인의 표장을 모방한 것이라고 볼 수 없고, 이 사건 상표/서비스표의 등록을 인정하는 것이 상표법의 질서에 반하는 것으로서 도저히 용인할 수 없다고 볼 수도 없어서 이 사건 상표의 출원·등록은 구 상표법 제7조 제1항 제4호 의 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 경우’에 해당하지 아니한다.

③ 이 사건과 같이 저명한 타인의 성명을 동의 없이 사용하였는지 여부가 문제되는 사건의 경우에는, 오로지 구 상표법 제7조 제1항 제6호 가 특별규정으로서 우선적으로 적용되어야 하고, 구 상표법 제7조 제1항 제4호 가 적용될 수 없으며, 원고의 상고이유 중 구 상표법 제7조 제1항 제6호 에 기한 무효심판을 제기할 제척기간이 경과되었으므로 이 사건에 구 상표법 제7조 제1항 제4호 를 적용하는 것은 보충성에 관한 법리에 반한다는 상고이유에 대해 대법원이 아무런 판단을 하지 아니하였으므로 이 사건 심결에서 이 부분에 대해 판단을 하였어야 함에도 이 사건 심결은 이에 대한 판단을 누락하였다.

④ 원고에게 자신의 이름을 붙인 미술관의 건립을 지시 내지 승인한 백남준이 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에는 동의하지 않았다고 보는 것은 경험칙과 상식에 반할 뿐만 아니라, 갑 제3호증에서 백남준이 원고에게 미술관 건립 및 특허물건의 개발을 허가한 것은 미술관의 축조와 동시에 미술관을 운영하는 데에 필요한 지정상품이나 지정서비스업을 지정하도록 한 것으로 해석되어야 함에도 취소판결은 이를 위와 같이 해석하지 아니한 잘못이 있다.

⑤ 특허청 심사관이 정상적인 절차에 따라 이 사건 상표/서비스표의 출원을 심사한 후 이 사건 상표/서비스표가 등록되었으므로 이 사건 상표/서비스표는 그 출원 및 등록에 백남준의 동의가 있었던 것으로 추정되고, 더구나 피고가 등록무효심판을 제기한 때는 구 상표법 제7조 제1항 제6호 에 의해 저명한 타인의 동의를 받지 않았음을 이유로 무효심판을 제기할 수 있는 제척기간이 지난 이후여서 이 사건 상표/서비스표의 출원에 백남준의 승낙이 있었던 것으로 보게 되므로 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 백남준의 승낙이 없었다는 점에 대한 입증책임은 피고에게 있을 뿐만 아니라 적법하게 등록된 이 사건 상표/서비스표가 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있다는 점도 피고가 이를 입증하여야 할 것인데, 피고가 이를 입증하지 못하였으므로 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 백남준의 승낙이 없었다고 볼 수 없으며 이 사건 상표/서비스표가 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있다고 볼 수도 없다.

⑥ 취소판결이 확정된 이후에 새로이 제출된 증거들 또는 새로이 제출된 증거들과 취소판결이 확정되기 전에 기존에 제출된 증거들을 전체로 살펴보면, 이 사건 상표/서비스표의 출원 및 등록에 대한 백남준의 동의가 있었음이 충분히 인정되므로 확정된 취소판결의 결론은 번복되어야 한다.

⑦ 따라서 취소판결의 기본 이유에 따라야 한다는 이유만으로 이 사건 상표/서비스표가 구 상표법 제7조 제1항 제4호 에 해당하여 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단한 이 사건 심결은 부당하다.

나. 피고의 주장

① 피고는 이 사건 심판청구가 제기되기 전부터 ‘백남준 아트센터’라는 명칭으로 미술관을 운영하고 있으며, 원고는 피고가 이 사건 상표/서비스표와 유사한 상표를 사용하여 미술관을 운영함으로써 자신의 상표권을 침해하고 있다며 수차례에 걸쳐 경고장을 보내고 피고를 상대로 상표침해금지 등을 구하는 소를 제기하였으므로 피고는 이 사건 심판청구를 할 수 있는 정당한 이해관계인에 해당한다.

② 확정판결 이후에 제출된 증거들을 모두 살펴보더라도 취소판결의 결론을 번복하기에 충분한 증명력을 가지는 증거는 없으므로 이 사건 상표/서비스표는 그 등록이 무효로 되어야 하므로 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 정당하다.

3. 이 사건 심판청구가 정당한 이해관계인의 청구에 해당하여 적법한지 여부

가. 관련 법리

상표등록 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에는 등록된 상표의 지정상품과 동종 상품을 판매하고 있어 피청구인의 상표 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자가 포함된다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003후816 판결 등 참조). 한편 서비스표등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 그 등록서비스표와 동일 또는 유사한 서비스표를 동일 또는 유사한 지정서비스업에 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자, 또는 등록된 서비스표의 지정서비스업과 동종의 서비스업을 영위하고 있음으로써 등록서비스표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후3325 판결 참조).

그리고 위와 같은 이해관계인에 해당하는지 여부는 심결시를 기준으로 판단하여야 한다( 위 2007후3325 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

을 제12호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 위 제1차 심결 이전인 2008년 10월경부터 ‘백남준 아트센터’라는 명칭으로 미술관을 경영하여 오고 있는데, 원고는 2008. 12. 29.경 피고에게 피고가 이 사건 상표/서비스표의 주요부인 ‘백남준’이 포함된 ‘백남준 아트센터’를 이 사건 상표/서비스표의 지정서비스업과 동일한 “미술관경영업”에 사용하는 것을 중지하라는 내용이 담긴 경고장(을 제12호증의 1)을 발송한 사실, 원고는 다시 2009. 4. 10.경 피고에게「자신이 피고가 운영하는 ’백남준 아트센터‘라는 명칭의 미술관을 방문하여 피고가 위 미술관 입구, 티셔츠, 가방, 수첩, 달력 등 각종 상품에 ’NAM JUNE PAIK ART CENTER‘라고 표기하는 것을 확인하였는데, 위와 같이 ’NAM JUNE PAIK ART CENTER‘란 표장을 미술관 명칭 및 상품에 사용하는 것은 원고의 이 사건 상표/서비스표의 침해에 해당하므로 이를 중지하라.」는 내용이 담긴 2차 경고장(을 제12호증의 2)을 발송한 사실, 원고는 그 이후 2009. 5. 11.경 피고에게 위 2차 경고장과 동일한 내용이 담긴 3차 경고장(을 제12호증의 3)을 발송한 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 앞서 1.의 가. 항에서 본 사실관계를 종합하면, 이 사건 상표/서비스표의 지정상품은 미술관에서 판매되는 각종 아트상품이나 기념품이라 할 것인데 피고는 제1차 심결 당시를 기준으로 이미 이 사건 지정상품과 동종의 상품인 아트상품, 기념품 등을 판매하고 있다며 그 중지를 요구받는 등 원고로부터 대항을 받고 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 지정서비스업인 미술관경영업과 동일한 서비스업을 영위하고 있는 상태에 있었으므로, 이 사건 상표/서비스표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있다고 보기에 충분하다.

따라서 피고의 이 사건 무효심판청구는 피고가 백남준의 상속인 또는 유언집행자로부터 이 사건 상표/서비스표에 대한 등록무효심판을 청구할 권한을 적법하게 위임받았는지 여부에 관계없이 정당한 이해관계인의 청구에 해당하여 적법하다.

4. 새로운 증거들이 취소판결의 결론을 번복하기에 충분한 증명력을 가지는지 여부

가. 관련 법리

특허심판원은 종전의 심결을 취소하는 판결이 확정된 경우 취소판결의 취지에 따라 재심리를 하여 다시 심결을 하여야 할 의무가 있고 이 경우 취소판결에 있어서 취소의 기본이 된 이유에 기속되므로, 취소판결에서 위법이라고 판단된 심결의 이유와 동일한 이유로 취소된 종전의 심결과 동일한 결론의 재심결을 할 수 없으나, 다만 취소의 기본이 된 이유와 다른, 재심리과정에서 새로이 제출된 사실과 증거에 의하여 새로이 발견된 이유에 의해서는 취소된 종전의 심결과 동일한 결론의 재심결을 할 수 있으며, 이 경우 불리한 심결을 받은 당사자는 이에 불복하여 다시 취소소송을 제기할 수 있다. 그러나 재심리과정에서 새로운 주장·입증이 없어 취소판결에 있어서의 취소의 기본이 된 이유에 따라 한 심결은 위와 같은 기속력에 따른 것으로 원칙적으로 적법하고, 이 경우 불리한 심결을 받은 당사자라도 새로운 사실을 주장하거나 또는 취소판결에서 인정한 사실을 번복하기에 충분한 정도의 새로운 증거를 제출하는 등으로 취소판결에서 판단한 것과 다른 새로운 위법사유를 주장하지 않는 한 이를 다툴 수 없으며, 여기에서 새로운 증거라고 함은 적어도 취소된 심결이 행하여진 심판절차 내지는 그 심결의 취소소송에서 채택·조사되지 않은 것으로서 심결취소판결의 결론을 번복하기에 충분한 증명력을 가지는 증거라고 보아야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2001후96 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

1) 취소판결은 이 사건 상표/서비스표가 비디오 아티스트로 저명한 백남준의 성명을 그 동의 없이 무단으로 모방하여 출원한 것으로서 구 상표법 제7조 제1항 제4호 의 등록무효사유가 있으므로 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단한 것이므로, 먼저 확정된 취소판결 이후 원고가 새롭게 제출한 증거들 및 피고가 새롭게 제출한 증거들 중 원고가 이익으로 원용하는 증거들이 종전 취소판결의 위와 같은 판단을 번복하기에 충분한 정도의 증명력이 있는지에 관하여 본다.

2) 원고가 취소판결 이후 새롭게 제출한 서증

① 갑 제1호증은 이 사건 심결의 심결문으로서 이 사건 쟁점인 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 대한 백남준의 동의 여부와는 무관한 것이다.

② 갑 제17호증의 1은 2010. 8. 19. 작성된 소외 3 작성의 사실확인서이고, 갑 제17호증의 2는 2011. 4. 26. 녹음된 소외 3의 진술을 기록한 녹취록이나, 이들은 모두 이 사건에 관한 위 대법원 판결 선고일인 2010. 7. 22. 이후에 만들어진 자료들로서 작성 및 녹취 당시를 기준으로 9년 전 시점에 백남준과 한번 통화한 사실이 있다는 기억에 의존한 것이고, 나아가 이 사건 상표/서비스표의 출원일인 1999. 12. 10.로부터 약 10년이 지난 시점에서 작성되었다는 점에서 이 사건 상표/서비스표의 출원일 당시에 백남준의 동의가 있었음을 입증하는 증거로서 증거가치가 크지 않다. 더구나 아래에서 보듯이 그 전체적인 내용도 핵심 쟁점인 이 사건 상표/서비스표의 출원에 관하여 백남준의 동의가 있었는지 여부와는 무관하거나 신빙성이 떨어지는 증거들이다.

㉮ 갑 제17호증의 1은 그 전체적인 내용이 소외 3이 KBS 대구 총국장으로 재직 중에 대구 총국의 신축 청사 내부에 백남준 미술관의 건립을 추진하였다는 것으로서, 이는 백남준 미술관의 건립과 관련된 내용일 뿐, 이 사건 상표/서비스표의 출원에 관하여 백남준의 동의가 있었는지 여부와 직접적인 관련은 없다.

다만 위 사실확인서 중 백남준 미술관의 건립을 추진하는 과정에서 “백남준의 동의하에 출원해 획득한 상표” 등에 대해 평가하였으며, “본인이 당시 ‘백남준 미술관‘의 상표와 관련해 백남준의 동의 여부를 확인하기 위해 뉴욕의 백남준 선생에게 직접 전화를 해 특허 동의 사실을 확인한바 〈상표에 대한 전권을 위임했다〉는 답변을 받은 바 있습니다.”라는 부분은 이 사건 상표/서비스표와 관련되어 있다.

그러나 위 부분은 소외 3이 2008. 1. 3. 작성한 사실확인서(을 제15호증) 및 소외 3의 진술을 녹취한 녹취록(갑 제17호증의 2)의 내용과 모순되며 일관되지 않는다는 점에서 신빙성이 떨어진다.

즉, ㉠ 위 2008. 1. 3.자 사실확인서(을 제15호증)는 원고가 피고를 상대로 제기한 상표권침해소송 등에서 제출한 증거인데, 여기에는 갑 제17호증의 1에는 있는 “특히 본인이 당시 ‘백남준 미술관’의 상표와 관련해 백남준의 동의 여부를 확인하기 위해 뉴욕의 백남준 선생에게 직접 전화를 해 특허 동의 사실을 확인한바 〈상표에 대한 전권을 위임했다〉는 답변을 받은 바 있습니다.”라는 진술 부분이 기재되어 있지 아니하다. 이와 같이 이 사건에서 가장 핵심적인 이 사건 상표/서비스표의 출원에 백남준의 동의가 있었는지에 대한 위 진술 부분이 2008. 1. 3.자 사실확인서에는 기재되어 있지 않음에도 오히려 그로부터 약 2년 6개월 지나서 이 사건의 경위에 대한 소외 3의 기억이 더 희미해질 시점에 작성된 위 2010. 8. 19.자 사실확인서에는 위 진술부분이 기재되어 있다. ㉡ 소외 3은 이 법정에서 위 진술부분은 원고가 상표무효소송에서 재판부가 백남준 선생의 특허 동의 여부를 굉장히 중요시한다고 얘기를 해서 이전의 사실확인서가 저장된 파일을 찾아서 위 진술부분을 추가한 것이고, ‘상표에 대한 전권’을 위임했다는 것은 자신의 판단이며, 백남준으로부터 직접 들은 표현은 아니라고 진술하고 있다. ㉢ 소외 3의 진술이 녹취된 갑 제17호증의 2에는 소외 3이 백남준에게 전화하여 ”상표권이라고는 묻지 않고 ‘백남준 미술관’에 관한 특허에 동의를 했느냐“라고 물었다고 기재되어 있을 뿐이고(갑 제17호증의 2, 제2면 참조), 위 녹취록에는 백남준 스스로 상표에 대한 전권을 원고에게 위임하였다고 소외 3에게 말한 사실은 전혀 기재되어 있지도 않으며, 소외 3이 백남준으로부터 들었다는 내용 자체도 백남준 미술관의 건립에 관한 내용일 뿐이다.

㉯ 갑 제17호증의 2는 원고 소송대리인 변리사 고영회가 소속된 특허법률사무소의 소외 4 과장이 소외 3 작성의 위 사실확인서(갑 제17호증의 1)에 관하여 소외 3에게 재차 확인하는 질문을 하고, 이에 대하여 소외 3이 답변한 내용을 녹취한 것이다.

위 녹취록의 전체적인 내용은 소외 3이 2001년경 KBS 대구 총국에 근무할 당시에 신축 청사 일부에 백남준 미술관의 건립을 추진하였는데, 무단으로 백남준 미술관을 청사에 건립할 경우에 추후 분쟁이 예상되어서 미술관 건립에 관하여 백남준의 동의가 있었는지를 백남준에게 전화로 확인하였다는 것이다(갑 제17호증의 2, 제1 및 2면 참조).

다만, 위 녹취록에는 다음과 같은 소외 3의 진술, 즉 “예, 상표권이라고 묻지 않고 백남준 미술관에 관한 특허를 동의했느냐. 특허 출원에 대해서 지금 특허가 나와 있는데 이게 당신 동의하에 이루어진 거냐... 그렇다“는 진술(갑 제17호증의 2, 제2면 참조)이 기재되어 있고, 원고는 위 진술부분에서 ’특허‘는 ’상표‘와 동일한 의미이므로 결국 위 녹취록은 백남준이 백남준 미술관에 관한 상표 출원에 동의하였다는 원고 주장을 뒷받침하는 강력한 증명력을 갖는 증거라고 주장한다.

그러나, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 갑 제17호증의 2로써 이 사건 상표/서비스표 출원에 백남준의 동의가 있었다고 보기는 어렵다. 즉, ㉠ 소외 3은 처음부터 KBS 대구 총국의 신축 청사 내에 백남준 미술관을 건립하는 것에 관하여 백남준이 동의하였는지를 확인하기 위하여 백남준에게 전화한 것이다. ㉡ 소외 3이 실제로 백남준에게 질의한 내용도 ”당신을 기념할 만한 미술관을 한국에서 추진하는 분이 있는데 그 사람한테 특허에 대해서 동의를 했느냐“는 것으로서 백남준 미술관 건립에 관한 동의 여부를 확인한 것으로 보인다. ㉢ 위 녹취록에서 소외 4 과장이 소외 3에게 백남준에게 전화통화시 확인한 내용이 ” 원고 교수님께 상표권을 줬느냐“라고 ’상표권‘을 언급하면서 재차 질문을 했음에도 불구하고 소외 3은 백남준에게 질의한 내용이 ”상표권이라고는 묻지 않고 백남준 미술관에 관한 특허에 동의를 했느냐“였음을 분명하게 밝히고 있는 점에 비추어, 소외 3이 백남준으로부터 들었다는 답변 내용은 단지 백남준 미술관 건립에 관한 것으로 봄이 합리적이다.

③ 갑 제18호증은 백남준이 원고 운영의 미술관에 사용하도록 “백남준 미술관”이라는 자필 글씨와 자필 서명을 제공하여 주어 이를 토대로 현판을 만들었다면서 제출한 현판 사진일 뿐이므로, 이것 역시 백남준이 자신의 이름을 사용한 미술관 건립에 동의를 하였다고 볼 수 있는 증거가 됨은 별론으로 하고, 이 사건 상표/서비스표의 출원 및 등록과는 직접적인 관련이 없어, 이 사건 상표/서비스표의 출원에 백남준의 동의가 있었음을 추단하는 자료로 삼기에는 부족하다.

④ 갑 제19호증은 원고 스스로 작성한 본인의 진술서로, 또 다른 형태의 원고 주장에 지나지 않으므로, 이 사건 상표/서비스표의 출원 및 등록 과정에서 백남준의 동의가 있었음을 입증하는 객관적인 증거가 될 수 없다.

⑤ 갑 제20호증은 송기창 작성의 진술서로 백남준과 원고 사이에 상당한 유대관계가 있었다는 내용이고, 갑 제22호증은 원고의 인터뷰를 기록한 기사로서, 위 진술서 및 기사 어디에도 이 사건 상표/서비스표의 출원 및 등록에 관한 내용은 기재되어 있지 아니하므로 위 진술서 및 기사도 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 관한 백남준의 동의와는 무관하다(원고는 갑 제21호증도 새로운 증거로 제출하고 있으나, 갑 제21호증은 백남준의 조카인 소외 5의 진술서로서, 오히려 소외 5는 그 진술서에서 자신이 백남준으로부터 한국의 상표출원에 대하여 들은 적이 없고, 백남준은 상표출원을 하지 않고도 당연히 자신의 이름을 가지고 예술활동을 하든지 미술관을 열든지 할 수 있어 상표출원을 할 이유가 없었기 때문에 원고가 한국에서 ‘백남준’이라는 이름의 상표를 출원하는 것에 동의했을 것으로 생각하지는 않으며, 백남준은 원고가 자신의 이름을 이용하여 모금을 한다고 매우 언짢아하기도 했다고 기재하고 있어 원고에게 불리한 내용을 담고 있다.).

⑥ 갑 제23호증은 방송프로그램의 출연자가 ‘상표신청’을 ‘특허신청’으로 잘못 표현한 내용이 담긴 방송프로그램이 녹음된 DVD이고, 갑 제24호증의 1, 2, 3은 ‘라면 상표로 특허출원하였다’는 내용을 취재한 각 보도기사로서, 원고는 위와 같이 법률적 지식이 부족한 일반인들이 특허와 상표의 의미를 정확히 이해하지 못하고 ‘상표’라는 용어 대신 ‘특허’라는 용어를 잘못 사용하고 있으므로 갑 제3호증에 기재된 “특허물건”이란 표현이 상표가 부착된 물건을 의미한다고 주장한다.

그러나 원고의 위와 같은 주장은 위 ‘1. 나. 2) ③’에서 본 바와 같이 취소판결에서 받아들이지 아니한 주장일 뿐만 아니라, 법률적 지식이 부족한 일반인들이 상표와 특허라는 용어를 혼용하고 있다고 해서 백남준도 특허와 상표라는 단어를 혼동하여 갑 제3호증에 ‘특허물건’이라는 단어를 기재하였다고 단정할 수 없고, 결국 갑 제23호증, 갑 제24호증의 1, 2, 3도 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 관한 백남준의 동의 여부와는 무관한 것이라 할 것이다.

⑦ 갑 제25호증의 1, 2는 ‘디자인 특허’에 관한 기사이고, 갑 제26호증의 1, 2는 ‘백남준 미술관’ 유치와 관련된 대구총국 신청사 로비 설계변경에 관한 KBS 한국방송의 내부공문으로서, 모두 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 관한 백남준의 동의와는 직접적인 관련이 없는 것들이다.

⑧ 갑 제27호증은 백남준의 처인 소외 2의 자서준 ‘나의 사랑, 백남준’에서 일부 발췌한 것이고, 갑 제28호증은 소외 2가 원고에게 보낸 팩스인바, 위 증거들은 모두 소외 2의 진술의 신빙성을 탄핵하기 위한 것으로 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 관한 백남준의 동의와는 역시 직접적 관련이 없다.

⑨ 갑 제29호증의 1, 2는 확정된 취소판결 이전에 제출된 갑 제3호증과 동일한 내용의 메모로 단지 상단에 원고가 작성한 수기(수기)가 나타나게 새롭게 제출된 것인데, 위 수기의 내용이 불분명하여 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 관한 백남준의 동의와 관련되어 있다고 볼 수 없다.

⑩ 갑 제30호증의 1, 2는 백남준이 작성한 각 메모로서, 갑 제30호증의 1은 백남준이 원고에게 원고가 백남준을 찍은 사진이나 이미지를 출판하고 판매할 권리를 허락하였다는 내용이고, 갑 제30호증의 2는 백남준이 원고에게 백남준의 비디오테이프를 종이나 캔버스 위에 디지털 편집을 하기 위한 목적으로 사용하고 이를 판매할 권리를 허락하였다는 내용으로, 모두 이 사건 상표/서비스표에 대한 아무런 언급이 없어서 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 관한 백남준의 동의와는 역시 무관하다.

⑪ 갑 제31호증의 1, 2는 ‘paiknamjune'이란 명칭 또는 그 일부가 사용된 도메인이름에 관한 서류 등인데, 도메인이름은 백남준의 동의 없이도 얼마든지 등록이 가능하다는 점에서 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 관한 백남준의 동의를 뒷받침하는 증거가 될 수는 없다.

⑫ 갑 제32호증의 1 내지 10은 원고가 출원하여 등록받은 의장권에 관한 의장등록공보 및 관련 출원서 등이고, 갑 제33호증의 1, 2는 원고가 등록받은 미술저작물에 관한 등록증인데, 위 각 의장권 및 저작물 등록 또한 백남준의 동의 없이도 얼마든지 등록이 가능하므로 마찬가지로 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 관한 백남준의 동의를 입증하는 증거가 될 수 없다.

⑬ 갑 제34호증의 1, 2는 원고가 위원장으로 있던 ‘백남준 미술관 건립추진위원회’의 각 회의록으로 갑 제34호증의 1에는 도메인 네임 등록에 관한 회의내용이 기재되어 있고, 갑 제34호증의 2에는 “현대미술관측에서 등록할 우려 발생- 발생시 백 미술관 진행에 차질 예상 이의 방지를 위해 갤러리와 그 상품에 대한 특허 취득 필요함 현재 예상경비:3,993,560 Item 확인 후 150-200만원에서 특허등록예정”이라는 내용의 원고 발언과 공지사항으로 “ 원고(추진위원장)-7/15 미국출국예정 8월 중순 귀국예정” 등이 기재되어 있을 뿐, 그 어디에도 이 사건 상표/서비스표의 출원·등록에 관한 백남준의 동의를 받았다는 내용이 기재되어 있지 않다.

⑭ 갑 제35호증은 확정된 취소판결 이전에 제출된 갑 제6호증과 동일한 내용의 메모로 단지 상단에 기재된 원고의 수기(수기)가 나타나도록 새롭게 제출된 것인데, 위 수기의 내용은 ‘(메모 영상 생략)’으로서 미술관의 건립과 관련된 내용만을 언급하고 있을 뿐 이 사건 상표/서비스표에 관한 사항은 없다.

⑮ 갑 제36호증은 소외 6 작성의 확인서, 갑 제37호증은 소외 7 작성의 확인서로서 이 사건 상표/서비스표를 둘러싼 원고와 피고 사이의 분쟁을 해결하기 위한 노력 등에 관한 것이고, 갑 제38호증은 원고가 이 사건 상표/서비스표의 출원을 대리한 소외 8 법무법인 측에 출원 당시의 상황에 관한 사실확인서를 요청한다는 내용의 사실확인 요청서로서, 모두 이 사건 상표/서비스표의 출원에 관하여 백남준의 동의가 있었음을 뒷받침하는 증거는 아니다.

4) 취소판결 이후 새롭게 증거조사한 인증

① 증인 소외 3의 증언

증인 소외 3의 증언도 다음과 같은 점에 비추어 백남준이 원고의 이 사건 상표/서비스표 출원 및 등록에 동의하였는지 여부에 관한 취소판결의 앞서 본 판단을 번복하기에 족할 정도의 증명력이 있다고 보기 어렵다.

즉, ㉠ 소외 3이 백남준과 통화를 한 지 10년 이상이 지난 시점에서 증언이 이루어졌고, 당시 소외 3이 백남준과 통화를 하면서 어떠한 문구 내지 용어를 사용하였는지가 중요한데 소외 3이 그것을 현재까지 정확하게 기억하기란 어렵다. ㉡ 증인 소외 3은 ‘자신이 당시 KBS 청사에 미술관을 열어 놓고 백남준이 부인할 경우 책임자로서 낭패를 당할 수 있기 때문에 이를 확인하기 위해 백남준과 통화를 하였고, 증인이 가장 궁금했던 것은 원고가 백남준의 동의를 얻어서 백남준 미술관의 건립을 추진하느냐는 것이었다.’는 취지로 증언하고 있어서 이 사건 상표/서비스표 출원에 대하여 백남준이 동의했는지 여부는 당시 소외 3의 주된 관심사항은 아니었던 것으로 보인다. ㉢ 증인 소외 3은 “백남준 미술관을 세우는데 있어 실용신안특허가 있어야 되는데, 실용신안특허를 동의해 주었느냐”고 백남준에게 물었고, 이에 대해 백남준은 “미술관을 만들어 준다고 해서 동의했다.”고 답변하였다고 증언하고 있으므로 위 증언에 의하더라도 백남준이 원고의 이 사건 상표/서비스표 출원 및 등록에 동의하였다고 말하지는 아니한 사실이 인정된다.

② 증인 소외 9의 증언

이 사건 상표/서비스표의 출원 업무를 담당한 법률사무소 직원인 증인 소외 9의 증언도 다음과 같은 사정에 비추어 백남준이 이 사건 상표/서비스표의 출원에 대해 동의를 하였다는 점을 뒷받침하지는 못한다.

즉, ㉠ 증인 소외 9는 대부분의 신문사항에 대하여 정확하게 기억나지 않는다는 취지로 증언을 하고 있고, 일부 답변한 사항에 대해서도 그럴 것 같지만 정확한 것은 아니라는 취지로 증언하고 있어서 결국 증인 소외 9의 증언은 추측에 근거한 것이 대부분이라는 점에서 신빙성이 현저히 떨어진다. ㉡ 증인 소외 9는 백남준과 이 사건 상표/서비스표 출원에 대한 백남준의 동의 여부에 관하여 직접 통화한 적이 없고, “법원에 오기 전에 소외 10 변호사와 이야기를 했습니다만 상표와 관련해서 기억나는 것이 없고 백남준과 직접 전화한 적은 없다고 말했습니다.”라고 증언하고 있어서 증인 소외 9는 이 사건 상표/서비스표의 출원에 관하여 백남준과 직접 접촉하거나 연락한 적이 없음이 인정된다[원고는 을 제1호증의 3( 소외 11에 대한 진술조서)의 기재 중 ‘ 소외 10 변호사가 특허출원을 원고에게 조언했고, 또 특허출원을 주도하였다.’는 내용 부분을 근거로 소외 10 변호사가 증인 소외 9에게 하였다는 위와 같은 진술 부분의 신빙성을 탄핵하고 있으나, 을 제1호증의 3의 위 부분 기재 내용과 소외 10 변호사가 증인 소외 9에게 하였다는 위와 같은 진술 부분이 모순된다고는 할 수 없을 뿐만 아니라, 을 제1호증의 3의 위 부분 기재 내용을 그대로 믿는다 하더라도 이 사건 상표/서비스표 출원·등록에 대하여 백남준의 동의가 있었음을 뒷받침하는 증거는 될 수 없다.]. ㉢ 더구나 증인 소외 9의 증언은 이 사건 상표/서비스표의 실제 출원경위와도 배치된다. 증인 소외 9가 기억나는 범위 내에서 증언하고 있는 출원경위는 원고로부터 갑 제6호증을 받은 이후에 특허청으로부터 이것만으로는 부족하다는 의견을 들어서 원고에게 재차 요청하여 갑 제3호증을 받은 것 같다는 것인데, 이 사건 상표/서비스표 출원에 대한 심사를 담당하였던 특허청 소외 12 심사관은 동의서(갑 제6호증)가 들어와서 이것으로 보정을 요구할 필요가 없다고 보고 원고에게 추가 보정요청을 하지 않았다고 진술하고 있다(을 제1호증의 8, 제389면). ㉣ 나아가 증인 소외 9가 만약 특허청으로부터 보정요청을 받았기 때문에 원고로부터 갑 제3호증을 받았다면 이를 특허청에 제출하지 않았을 이유가 전혀 없는데도 갑 제3호증이 특허청에 제출되지 않은 점에서도 증인 소외 9의 위와 같은 증언은 신빙성이 떨어진다.

③ 원고에 대한 당사자본인신문

원고에 대한 당사자본인신문결과는 다음과 같은 점에 비추어 그대로 믿기 어렵다.

즉, ㉠ 원고가 당사자본인신문을 통해 진술한 내용은 이 사건 상표/서비스표에 관한 소송에서 원고가 작성한 진술서(갑 제19호증)나 준비서면을 통해 주장해 왔던 것들에 불과하다. ㉡ 원고는 이 사건 상표/서비스표를 출원한 것은 어디까지나 백남준의 제의에 의한 것이었고(당사자신문조서 제1면의 원고 대리인 신문사항 제1항에 대한 답변 참조), 더욱이 백남준이 나서서 대한민국에서의 상표출원절차를 알아보고 원고에게 이를 알려주었다고 주장하고 있다(당사자신문조서 제1-2면의 원고 대리인 신문사항 제2항에 대한 답변 참조). 그러나 원고에 대한 사기 피의사건 경찰조사에서 참고인 소외 11은 “전시회가 1999. 9. 21.경에 있었는데 그 이전에 원고가 백남준 부인으로부터 미술관건립관련 후원모금을 중단하라는 항의 전화를 받고 저에게 고민을 털어놓기도 했다. 그리고 경기도에서 전화가 와서 자신들이 백남준 미술관을 건립하겠다고 한다며 중단하라는 항의전화가 오는 것을 보았다. 그 후 원고가 변호사에게 상담을 하였다며 저를 찾아와서 특허청에 특허출원을 해 두었다며 세계적으로 아무도 원고 외에는 미술관을 건립할 수 없다고 했다.”는 내용으로 진술하고 있을 뿐만 아니라(을 제1호증의 3, 제267면 참조), 원고가 위원장으로 있던 백남준 미술관 건립 추진위원회 회의록(갑 제34호증의 2)에 의하면 원고가 1999. 7. 6. 개최된 위 위원회 회의에서 ‘현대미술관측에서 등록할 우려가 있고 그 발생시 백 미술관 진행에 차질 예상되며, 이의 방지를 위해 갤러리와 그 상품에 대한 특허 취득 필요하다.’는 취지로 발언한 사실이 인정되는데, 이러한 발언내용은 당시 현대미술관에서 상표를 출원할 우려가 발생되었으며 만약 현대미술관이 먼저 상표를 출원하면 미술관 진행에 차질이 예상된다며 이를 방지하기 위해 먼저 상표를 취득해야 한다는 것이므로, 이에 의하면 백남준이 요청하여 부득이 이 사건 상표/서비스표를 출원한 것이라는 원고의 주장과 달리 오히려 원고는 백남준미술관 건립과 관련한 경쟁 속에서 미리 ‘백남준’ 성명에 대한 권리를 선점하기 위하여 이 사건 상표/서비스표를 출원을 한 것이라고 볼 여지가 충분히 있다. ㉢ 원고의 주장처럼 백남준이 먼저 대한민국에서의 상표출원절차를 알아보고 원고에게 이를 알려주었고 원고가 상표출원을 준비할 때 대리인으로부터 동의서를 내야 한다는 안내를 받았다면(당사자신문조서 제1-2면의 원고 대리인 신문사항 제2항 및 5항에 대한 답변 참조), 백남준이 수기로 원고에게 작성해 준 메모(갑 제3, 6호증)에 명확하게 ‘상표출원에 동의한다.’는 내용이 기재되었을 것인데 위 메모에는 그러한 표현이 없다. ㉣ 백남준이 자필서명한 경기도와 백남준 사이의 2002. 6. 18.자 백남준미술관 건립에 관한 양해각서(을 제6호증의 2)에는 ‘백남준미술관은 「백남준」이라는 명칭을 가진 세계 최초의 유일한 미술관임을 확인한다.’는 내용이 포함되어 있는데, 백남준이 이 사건 상표/서비스표의 출원에 동의하였다면 그 결과 경기도는 상표권자인 원고의 동의 없이는 ‘백남준미술관’이라는 명칭을 사용할 수 없게 될 것인데도 백남준이 위와 같은 내용을 양해각서에 포함시키는 데에 동의를 하였다는 것은 백남준이 이 사건 상표/서비스표의 출원에 동의를 한 적이 없다는 점을 시사한다. ㉤ 원고는 위와 같은 내용이 위 양해각서에 포함된 경위에 대하여 백남준은 경기도 등과 미술관건립에 관하여 양해각서를 체결한 뒤 자신이 요구하면 원고가 경기도 등에서 이 사건 상표/서비스표를 사용하는 데에 무조건 동의할 것이라고 예상하고 위와 같은 내용이 기재된 양해각서에 서명하였을 것이라고 생각한다고 진술하고 있다(당사자신문조서 제18면의 주심판사 신문사항 제7항에 대한 답변 참조). 그러나 백남준이 이 사건 상표/서비스표가 이미 출원되어 등록된 사실을 알면서도 위와 같은 내용이 포함된 양해각서를 체결하려고 하였다면 경험칙상 사전에 상표권자인 원고와 협의를 함이 당연하다 할 것임에도 원고는 백남준과 생전에 피고가 이 사건 상표/서비스표를 사용하는 것에 대하여 협의를 한 바가 없고(당사자신문조서 제10면의 피고 대리인 신문사항 제5항에 대한 답변 참조), 백남준이 피고의 백남준미술관 건립 추진과 관련하여 원고에게 도움을 요청한 일은 없고 여러 가지 말씀은 하셨다(당사자신문조서 제14면의 피고 대리인 신문사항 제22항에 대한 답변 참조)고 진술하고 있어 원고의 위와 같은 진술은 신빙성이 박약하다.

4) 취소판결 이후 피고가 제출한 증거 중 원고가 이익으로 원용하는 증거

① 을 제15호증은 소외 3 작성의 2008. 1. 3.자 사실확인서로서 그 전체적인 내용은 신축중인 KBS 대구총국 청사 내에 백남준 미술관을 건립하는 문제에 관한 것이고, 이 사건 상표/서비스표 출원 및 등록과 관련해서는 “백남준의 동의하에 출원해 획득한 특허” 등에 대해 검증하였다고만 기재되어 있을 뿐이어서, 위 사실확인서의 기재로는 이 사건 상표/서비스표 출원에 백남준의 동의가 있었음을 뒷받침하는 근거로 삼기에 부족하다.

② 을 제16호증은 원고가 취소판결이 선고되기 전에 특허법원에 제출한 답변서이고, 을 제17호증은 원고가 취소판결에 대해 상고를 제기하면서 대법원에 제출한 상고이유서이므로, 위 각 증거 모두 원고의 주장을 담은 서면에 불과하여 이 사건 쟁점에 관한 입증자료로서의 증거가치는 없다.

5) 기타 증거

기타 취소판결 이후에 새롭게 조사한 증거로는 이 법원의 대전출입국관리사무소장과 경기도지사에 대한 각 사실조회결과가 있는데, 이는 모두 경기도와 백남준 사이의 백남준미술관 건립에 대한 협의과정과 관련된 증거이므로 이 사건 상표/서비스표의 출원에 대한 백남준의 동의와는 무관하다.

다. 소결론

이상과 같이 취소판결 이후에 원고가 새롭게 제출한 증거들은 어느 것이나 종전에 확정된 취소판결의 결론인 원고가 저명한 백남준의 성명을 그 동의 없이 무단으로 모방하여 이 사건 상표/서비스표를 출원한 것이라는 판단을 번복하기에 충분한 정도의 증명력을 가진 것이라 할 수 없고, 위에서 본 바와 같은 새로운 각 증거들의 신빙성 정도나 증거가치 등에 비추어 그러한 증거들을 모두 종합적으로 고려하더라도 달리 보기는 어렵다. 그밖에 기록을 잘 살펴보아도 확정된 취소판결의 위와 같은 결론을 번복하기에 충분할 정도의 증명력을 가진 다른 증거도 발견되지 아니한다.

5. 원고의 나머지 주장에 대한 판단

가. 위 2.의 가. 항 중 원고의 주장 ②, ③에 대하여 보건대, 위 ‘1. 나 3) ①’ 항에서 본 바와 같이, 대법원은 이 사건에 구 상표법 제7조 제1항 제4호 가 적용된다고 명시적으로 판단하였으므로, 원고의 주장 ②는 이러한 대법원의 판단이 잘못되었다는 것에 지나지 아니하여 확정된 취소판결의 기속력에 반하는 것이므로 그 자체로 받아들일 수 없고, 대법원은 이 사건에 구 상표법 제7조 제1항 제4호 가 적용된다고 명시적으로 판단함으로써 이 사건에 구 상표법 제7조 제1항 제4호 를 적용하는 것은 보충성에 관한 법리에 반한다는 원고의 상고이유를 배척하였다 할 것이어서 이 부분에 대한 원고의 상고이유에 대한 판단을 누락하였다는 원고의 위 주장 ③도 받아들일 수 없다.

나. 위 2.의 가. 항 중 원고의 주장 ④에 대하여 보건대, 위 주장은 취소판결에서 갑 제3호증을 잘못 해석하였다는 취지이므로 마찬가지로 확정된 취소판결의 기속력에 반하는 주장이어서 받아들일 수 없다.

다. 위 2.의 가. 항 중 원고의 주장 ⑤에 대하여 보건대, 위 ‘1. 나. 2)’ 항 및 ‘1. 나. 3) ②’ 항에서 본 바와 같이, 취소판결과 대법원 판결에서는 원고가 백남준의 동의 없이 무단으로 이 사건 상표/서비스표를 출원하여 등록받은 사실을 인정하였고, 이는 곧 피고가 이 사건 상표/서비스표의 출원에 백남준의 동의가 없었음을 이미 입증하였다는 것을 의미하므로, 피고가 위와 같은 입증책임을 다하지 못하였다는 원고의 위 주장 ⑤ 역시 받아들일 수 없는 것이다.

6. 결론

그렇다면, 이 사건 상표/서비스표 등록이 무효로 되어야 한다고 판단한 이 사건 심결은 결국 정당하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 받아들이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]