친생자관계존부 확인소송 계속 중 피고가 사망한 경우, 검사로 하여금 피고의 지위를 수계하도록 소송수계를 신청할 수 있는지 여부(적극) 및 소송수계를 신청할 수 있는 기간 / 이와 같은 법리는 친생자관계존부 확인소송 계속 중 피고에 대하여 실종선고가 확정된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 및 소송수계 신청기간의 기산일

친생자관계존부 확인소송은 소송물이 일신전속적인 것이지만, 당사자 일방이 사망한 때에는 일정한 기간 내에 검사를 상대로 하여 그 소를 제기할 수 있으므로( 민법 제865조 제2항 ), 당초에는 원래의 피고적격자를 상대로 친생자관계존부 확인소송을 제기하였으나 소송 계속 중 피고가 사망한 경우 원고의 수계신청이 있으면 검사로 하여금 사망한 피고의 지위를 수계하게 하여야 한다. 그러나 그 경우에도 가사소송법 제16조 제2항 을 유추적용하여 원고는 피고가 사망한 때로부터 6개월 이내에 수계신청을 하여야 하고, 그 기간 내에 수계신청을 하지 않으면 그 소송절차는 종료된다고 보아야 한다. 이와 같은 법리는 친생자관계존부 확인소송 계속 중 피고에 대하여 실종선고가 확정되어 피고가 사망한 것으로 간주되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

소송이 적법하게 계속된 후 당해 소송의 당사자에 대하여 실종선고가 확정된 경우에 실종자가 사망하였다고 보는 시기는 실종기간이 만료한 때라 하더라도 소송상 지위의 승계절차는 실종선고가 확정되어야만 비로소 취할 수 있으므로 실종선고가 있기까지는 소송상 당사자능력이 없다고 할 수 없고 소송절차가 법률상 진행을 할 수 없게 된 때, 즉 실종선고가 확정된 때에 소송절차가 중단된다. 따라서 친생자관계존부 확인소송의 계속 중 피고에 대하여 실종선고가 확정된 경우 원고는 실종선고가 확정된 때로부터 6개월 이내에 위와 같은 수계신청을 하여야 한다.

민법 제27조 , 제28조 , 제865조 , 가사소송법 제16조

대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결 (공1983, 584)

원고 1 외 1인

피고

전주지법 2013. 8. 28. 선고 2012르298 판결

원심판결을 파기한다. 이 사건 소송은 피고에 대한 실종선고로 2014. 1. 27. 종료되었다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

직권으로 판단한다.

친생자관계존부 확인소송은 그 소송물이 일신전속적인 것이지만, 당사자 일방이 사망한 때에는 일정한 기간 내에 검사를 상대로 하여 그 소를 제기할 수 있으므로( 민법 제865조 제2항 ), 당초에는 원래의 피고적격자를 상대로 친생자관계존부 확인소송을 제기하였으나 소송계속 중 피고가 사망한 경우 원고의 수계신청이 있으면 검사로 하여금 사망한 피고의 지위를 수계하게 하여야 한다. 그러나 그 경우에도 가사소송법 제16조 제2항 을 유추적용하여 원고는 피고가 사망한 때로부터 6개월 이내에 수계신청을 하여야 하고, 그 기간 내에 수계신청을 하지 않으면 그 소송절차는 종료된다고 보아야 한다. 이와 같은 법리는 친생자관계존부 확인소송 계속 중 피고에 대하여 실종선고가 확정되어 피고가 사망한 것으로 간주되는 경우에도 마찬가지로 적용된다 .

나아가, 소송이 적법하게 계속된 후 당해 소송의 당사자에 대하여 실종선고가 확정된 경우에 실종자가 사망하였다고 보는 시기는 실종기간이 만료한 때라 하더라도 소송상 지위의 승계절차는 실종선고가 확정되어야만 비로소 취할 수 있으므로 실종선고가 있기까지는 소송상 당사자능력이 없다고 할 수 없고 소송절차가 법률상 그 진행을 할 수 없게 된 때, 즉 실종선고가 확정된 때에 소송절차가 중단된다 ( 대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결 등 참조). 따라서 친생자관계존부 확인소송의 계속 중 피고에 대하여 실종선고가 확정된 경우 원고는 실종선고가 확정된 때로부터 6개월 이내에 위와 같은 수계신청을 하여야 한다 .

기록에 의하면, 원고들은 피고를 상대로 피고가 원고들 사이에 출생한 자녀가 아니라고 주장하며 이 사건 친생자관계부존재 확인소송을 제기한 사실, 원고 1은 이 사건 소송 계속 중 피고를 사건본인으로 하여 전주지방법원 2012느단903호 로 실종선고를 청구하여, 이 사건 원심 변론종결 후인 2013. 7. 8. 피고에 대한 실종선고를 받았고, 그 실종선고는 2013. 7. 27. 확정된 사실, 피고에 대한 실종선고가 확정되어 이 사건 소송절차가 중단되었음에도 불구하고 원심은 2013. 8. 28. 원고들의 항소를 모두 기각하는 원심판결을 선고한 사실, 한편 원고들은 위 실종선고가 확정된 때로부터 6개월이 경과하도록 검사로 하여금 피고의 지위를 수계하게 하는 소송절차 수계신청을 하지 않은 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 그 소송물이 일신전속적인 이 사건 친생자관계부존재 확인소송에 있어서, 피고에 대하여 실종선고가 확정되어 피고가 사망한 것으로 간주됨에도 불구하고 이를 간과하고 원고들의 항소를 기각한 원심판결에는 친생자관계부존재 확인소송에 있어서 실종선고의 확정으로 인한 소송중단 및 수계, 소송종료에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 또한 원고들이 위 실종선고가 확정된 때로부터 6개월 이내에 소송절차 수계신청을 하지 않았으므로, 이 사건 소송은 피고에 대한 실종선고로 위 실종선고가 확정된 때로부터 6개월이 지난 2014. 1. 27. 종료되었다.

그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 소송의 종료를 선언하고, 상고비용은 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.