가. 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우 위 판결이 소급하여 무효로 되는지 여부(소극)

나. 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달되어 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우 실종자의 상속인이 소송행위의 추완에 의한 상소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

가. 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할것이고, 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며, 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.

나. 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능하다.

가.나. 민법 제28조 가. 민사소송법 제47조 나. 같은 법 제160조

가. 대법원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결(공1977,9972) 1982.9.14. 선고 82다144 판결(공1982,910) 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결(공1987,704)

원고 소송대리인 변호사 유창현

김해김씨 ○○파 △△공계종중 외 1인 소송대리인 변호사 이기찬 외 1인

전주지방법원 1991.12.5. 선고 91나1847 판결

원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

피고들의 상고이유 가운데 먼저 피고 김해김씨 ○○파 △△공계종중(이하 피고 종중이라고만 한다.) 소송대리인 변호사 1의 상고이유 제2, 3점 및 피고 학교법인 □□□학원(이하 피고 법인이라고만 한다.) 소송대리인 변호사 2의 상고이유 제2점을 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 1이 1918.7.8. 사정받은 토지였는데 그가 1945.1.21. 사망하여 그의 장남의 유처이던 소외 2가 이 사건 부동산을 상속한 사실, 피고 종중은 1985.6.경 위 소외 2를 피고로 하여 전주지방법원 85가단289호로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하고 위 소외 2에 대한 소장 등 소송서류를 공시송달의 방법으로 송달하게 하여 같은 해 8.16. 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되자 그 판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 종중 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가 다시 피고 법인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 위 소외 2는 1945.8.15. 이래 그 생사를 알 수 없게 되어 1988.4.14. 전주지방법원이 같은 법원 87느138호 사건 에서 그의 실종을 선고하고 위 실종선고가 확정됨으로써 위 소외 2는 위 1945.8.15.부터 5년이 경과한 1950.8.15. 사망한 것으로 간주된 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 피고 종중 명의의 위 소유권이전등기는 사자(사자)를 당사자로 하여 행한 무효의 판결에 기한 것으로서 다른 특별한 사정이 없는 한 무효의 등기이고 이에 터잡아 경료된 피고 법인 명의의 위 소유권이전등기 역시 무효의 등기라고 판시하고 나아가 이 사건 부동산을 피고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁한 것으로도 볼 수 없다고 판시하여 위 소외 2의 상속인인 원고가 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 청구를 받아들였다.

일반적으로 실종선고를 받은 자는 민법 제28조 의 규정에 의하여 같은 법 제27조 소정의 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보게 되어 있기는 하나, 그 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할 것이다.

그리고 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.

당원은 이전에 부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송계속중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 그 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주되는 경우에도 위 소제기 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 되는 것은 아니고 이때에는 소송계속 중에 당사자가 사망한 경우와 마찬가지로 소송이 중단되며 부재자의 상속인 등이 이를 수계할 수 있다고 판시하였는바( 당원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결 ; 1982.9.14. 선고 82다144 판결 ; 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결 등 참조.) 이처럼 실종선고의 소급효가 제한되는 것은 이 사건에서처럼 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정된 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.

다만 이 사건에 있어서처럼 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능할 것이다.

원심이 피고 종중과 위 소외 2 사이의 판결이 죽은 사람을 상대로 하여 행한 판결이므로 무효라고 판시한 것은 실종선고의 소급효 내지 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.