강도죄에 있어서의 실행의 착수시기

강도죄는 재물탈취의 목적으로 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 개시한 때에 비로소 그 실행의 착수가 있다고 볼 것인바 이에 이르지 못하고 강도의 목적으로 피해자의 주거에 침입한 사실만 가지고 강도미수죄로 인정할 수 없다.

피고인

피고인

제1심 대구지방법원 안동지원(74고91 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다.

압수된 단도 1정(증 제3호)은 피고인에 대하여 이를 몰수한다.

피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있는바, 먼저 직권으로 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 거시한 증거에 따라 피고인은 공소외 1과간에 남의 금품을 강취하기로 공모한 후 합동하여 단도와 나이롱줄을 미리 준비해 가지고 피해자 공소외 2의 집 담을 넘어 침입한 후 그집 사무실문을 열려고 하는 순간 동 피해자가 잠에서 깨어나므로서 발각되어 도망하였다는 검사의 제1공소사실을 확정한 다음 이를 특수강도미수죄로 보고 형법 제342조 , 제334조 1항 , 제333조 를 적용하여 처단하고 있다.

그러나 강도죄에 있어서는 재물탈취의 목적으로 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 개시한 때에 비로소 그 실행의 착수가 있었다고 볼 것이고 이에 이르지 못한 경우에는 그 예비행위에 지나지 않는다할 것인바, 원심은 강도의 목적으로 피해자의 주거에 침입한 사실만 가지고 강도미수죄로 인정처단한 것은 필경 볍령의 해석을 그릇하고 나아가 그 적용을 잘못함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다.

따라서 피고인의 이건 항소는 결국 이유있음에 돌아간다할 것이므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 검사의 적용법조의 예비적 변경을 받아들여 다시 판결하기로 한다.

당심에서 인정한 범죄사실과 증거는 모두 원심판결기재의 그것과 같으므로 같은법 제369조 에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 1의 특수강도예비의 점은 형법 제343조 에, 판시 2의 특수강도의 점은 같은법 제334조 2항 , 1항 에 해당하는바, 특수강도죄에 대하여는 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 이상 두 소위는 형법 제37조 전단 의 경합이므로 같은법 제38조 1항 2호 , 제50조 에 따라 형이 중한 특수강도죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 이사건 범행을 순순히 자백하여 그 죄과를 뉘우치고 있는 점 기타 피고인의 연령, 경력, 가정환경등 제반사정을 아울러 볼때 그 정상에 참작할바 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 1항 3호 에 따라 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 같은법 제57조 에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하고, 압수된 단도 1정(증 제3호)은 판시 각 죄에 제공한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 1항 1호 에 따라 피고인에 대하여 이를 몰수한다.

이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.