가집행 선고 있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 경우 소송기록이 1심법원에 상존한관계로 1심법원에 강제집행정지신청을 하여 일부분에 대한 강제집행정지명령을 받고 원심이 소송기록의 송부를 받은 후 다시 당사자의 정지신청에 의하여 나머지 부분에 대하여까지 전액에 대한 강제집행정지를 명할 수 있는지의 여부

가집행선고있는 판결에 대하여 항소제기가 있는 경우에 당사자의 강제집행정지 신청에 의하여 소송기록이 1심법원에 있는 관계로 동법원에서 일부 정지를 명하고 항소법원에서 소송기록의 송부를 받은 후 다시 당사자의 신청에 의하여 1심법원에서 정지를 명한 부분도 포함한 전액에 대하여 강제집행정지를 명하는 것은 법령위배가 아니다.

특별항고인 소송대리인 변호인 김흥재

서울고등법원 1972.6.16. 선고 72카127 판결

특별항고를 기각한다.

특별항고인 대리인의 특별항고이유에 대하여,

소론과 같이 민사소송 법 제473조 , 제474조 의 규정에 의하면 가집행선고있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 경우 강제집행의 일시 정지에 관한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으나 이 재판은 잠정적인 것에 불과하여 법원은 본안 사건에 대한 심리의 과정에 따라 새로히 정지결정을 할 수도 있고 또 그 내용을 변경할 수도 있으며 기왕에 한 일시적 정지결정을 취소도 할 수 있다고 해석함이 상당한 것과 상응한 것으로서 본건과 같이 항소의 제기가 있었으나 항소법원이 강제집행의 정지를 명하는 여부의 결정을 하는 것이 원칙이지만 소송기록이 1심법원에 상존한 관계로 1심법원에 본건 가집행선고있는 판결에 기한 강제집행의 정지를 신청을 하게 되어 그 법원이 동 판결이 지급을 명한 금액 중 50만원을 제외한 부분에 대하여서만 강제집행정지를 명하였으므로 원심이 소송기록의 송부를 받은 후 다시 당사자의 강제집행 정지신청이 있어 위 50만원 부분에 대하여까지 전액에 대한 강제집행 정지를 명하게된 것으로서 원심법원에 대한 당사자의 새로운 강제집행 정지신청은 소송기록이 상존하는 관계로 1심에 강제집행 정지신청을 하게 되어 그 법원이 그 신청에 대한 재판을 함에 있어 강제집행정지를 명하지 아니한 부분에 대한 불복이 될 수도 없고 원결정이 1심법원의 위 허용하지 아니한 부분에 대하여 항고심으로서 명한 것으로 될 수도 없는 법리라 할 것이므로 원결정에 소론 법령위배 있을 수 없어 논지는 적법한 특별항고 이유가 될 수 없다.

따라서 민사소송법 제421조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.