민사소송법 제500조 에 의하면 가집행선고가 붙은 판결에 대하여 항소가 있는 경우 그 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 강제집행을 일시 정지하도록 명할 수 있는바, 그에 관한 재판은 원래 항소심법원이 하여야 할 것이나 소송기록이 제1심법원에 있는 때에는 그 법원이 이를 하도록 규정되어 있다. 이는 불복하는 사유에 정당한 이유와 소명이 있는지 여부를 판단함에 있어 소송기록이 불가결한 자료가 되므로 그 기록이 제1심법원에 있을 때에는 그 법원으로 하여금 당해 소송기록에 의하여 신속하게 강제집행 정지 여부를 결정하게 하기 위한 것으로 풀이된다.

[1] 가집행선고부 판결에 대하여 항소한 경우, 소송기록이 제1심법원에 있으면 그 법원이 강제집행 정지 여부를 결정하도록 한 민사소송법 제500조 , 제501조 의 취지

[2] 가집행선고부 판결에 대한 제1심법원의 강제집행정지결정에 당사자가 특별항고한 사건에서, 본안소송기록이 이미 항소심법원으로 송부되었음에도 제1심법원이 강제집행정지결정을 한 것은 헌법 위반이라고 보아 이를 파기한 사례

[1] 민사소송법 제500조 , 제501조 [2] 민사소송법 제500조 , 제501조 , 헌법 제27조

특별항고인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 채영수외 3인)

주식회사 경은사 납골당

의정부지법 고양지원 2007. 9. 28.자 2007카기1028 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 이송한다.

민사소송법 제501조 , 제500조 에 의하면 가집행선고가 붙은 판결에 대하여 항소가 있는 경우 그 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 강제집행을 일시 정지하도록 명할 수 있는바, 그에 관한 재판은 원래 항소심법원이 하여야 할 것이나 소송기록이 제1심법원에 있는 때에는 그 법원이 이를 하도록 규정되어 있다. 이는 불복하는 사유에 정당한 이유와 소명이 있는지 여부를 판단함에 있어 소송기록이 불가결한 자료가 되므로 그 기록이 제1심법원에 있을 때에는 그 법원으로 하여금 당해 소송기록에 의하여 신속하게 강제집행 정지 여부를 결정하게 하기 위한 것으로 풀이된다.

기록에 의하면 이 사건 원심법원은 의정부지방법원 고양지원 2006가합7778 사건의 제1심법원으로서, 위 사건의 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지신청을 받고서 그 본안소송기록이 2007. 9. 18. 이미 항소심법원으로 송부되어 제1심법원에 소송기록이 없는데도, 같은 달 21.에 담보제공을 받고 이어 같은 달 27.에 강제집행정지 신청인에게 그 신청사유를 보완하도록 보정명령을 발하여 그에 대한 답변서를 받는 등 이를 심리하여 2007. 9. 28. 강제집행정지결정을 하였음을 알 수 있다.

그렇다면 원심법원은 제1심법원에 소송기록이 없어 강제집행정지에 관한 재판을 할 권한이 없을 뿐 아니라, 항소로 불복하는 사유에 정당한 이유와 소명이 있는지 여부를 판단함에 필요불가결한 자료도 없이 그 이유와 소명이 있다고 인정하여 강제집행정지결정을 한 셈이니, 이러한 원심결정에는 중대한 절차적 오류가 있음이 명백하여 이로써 헌법 제27조 등에서 보장하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 특별항고인의 권리가 침해되었다고 할 것이며, 이러한 헌법 위반은 결정의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.

그러므로 나머지 특별항고 신청이유에 대한 판단을 생략한 채로 원심결정을 파기하고, 본안의 항소심법원으로서 이 사건 강제집행정지 여부를 재판할 권한을 가진 서울고등법원으로 이 사건을 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형