수원지방법원 2016.5.13.선고 2015노6928 판결

경찰관들이 피고인이 음주운전을 하였다는 신고를 받고 신고자가 특정한 피고인의 주거지에 출동하여 피고인의 처의 동의를 받고 들어가 술 냄새가 나는 피고인에게 음주측정을 요구하였다. 따라서 피고인에 대한 음주측정 요구는 ① 피고인의 처의 동의에 의한 임의수사로서 적법한 것이거나, 또는 ② '범인으로 호창되어 추적되고 있는 때' 또는 '신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때'로 준현행범인에 해당하는 피고인에게 형사소송법 제216조 제1항 제1호의 규정에 따라 이루어진 것으로 적법한 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인에 대한 음주측정 요구가 적법하다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 2015. 3. 14. 01:40경 시흥시 C, C동 404호에 있는 피고인의 거주지에서 피고인이 2015. 3. 14. 00:07 경 피고인의 집 앞 도로에서 음주운전을 하였다는 내용과 관련된 112신고를 받고 출동한 시흥경찰서 D파출소 소속 순경 E으로부터 피고인에게서 술 냄새가 나고 얼굴에 홍조를 띠는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 약 20분간 3회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다.

그럼에도 피고인은 자신은 음주운전 한 사실이 없다고 주장하며 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 형사소송법 제215조 제2항은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사건과 같이 사법경찰관이 음주측정을 위해 타인의 주거에 들어가는 행위는 사실상 타인의 주거에 대한 수색으로서 강제처분에 해당된다고 봄이 상당하므로, 경찰이 피고인의 주거에 들어간 행위가 형사소송법 제216조 등이 정하는 영장주의 예외 사유에 해당하여야 이 사건 음주측정 요구가 적법하다고 할 것인데, 이 사건 경위에 비추어 ① 태국 국적의 외국인인 피고인의 처가 사건 정황을 제대로 이해하고 동의하였는지 의문일 뿐 아니라, 피고인이 명시적으로 퇴거요청을 한 이상 주거권자의 동의가 있었다고 볼 수 없고, ② 피고인을 도로교통법위반(음주운전)죄의 현행범인으로 볼 수 없고, 도로교통법위반(음주 운전)죄로는 체포된 바도 없어 형사소송법 제216조 제1항 제1호, 제211조 제1항이 정하는 영장주의 예외 사유에 해당되지도 않기 때문에, 결국 경찰이 법관이 발부한 영장 없이 피고인의 주거를 수색한 다음 피고인에 대하여 한 음주측정 요구는 적법하다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대한 도로교통법 위반(음주측정거부)의 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 무죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없으므로, 검사의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

1) 검사는 당심에서도 경찰이 피고인의 주거에 들어간 것이 피고인의 처의 동의에 따른 것이어서 적법하고, 피고인이 퇴거를 요구함으로써 동의를 철회하였다고 하더라도 이미 개시된 임의수사는 음주측정 요구를 계속할 수밖에 없었던 긴급성과 상당성, 수사실무 등에 비추어 그 완결시까지 적법한 것으로 평가되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 원심이 판시한 바와 같이 피고인의 처는 태국국적의 외국인인바, 당시 경찰이 음주운전의 혐의가 있는 피고인을 수색하기 위하여 주거에 들어가는 것임을 충분히 이해하고 동의한 것이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 설령 피고인의 처의 동의가 유효하다고 하더라도, 이후 피고인이 명시적으로 퇴거를 요구한 이상 동의에 의한 임의수사로서의 수색은 종료되었다고 봄이 상당하고, 시간이 경과함에 따라 알코올이 체내에서 분해될 것이어서 피고인의 혈중알코올농도 수치 측정을 위한 음주측정 요구가 긴급히 필요하였던 당시 상황과 기타 수사실무 등의 사정들을 고려하더라도, 피고인의 명시적인 퇴거요구에 불응한 채 이루어진 음주측정 요구가 임의수사로서 적법한 것이라고 평가하기는 어렵다.

2) 검사는, 피고인이 음주운전을 하였다고 의심할만한 모습을 목격한 F이 주거지로 들어간 피고인을 신고함에 따라 경찰이 피고인의 주거지에서 피고인을 발견한 것이어서 피고인이 '범인으로 호창되어 추적되고 있는 때'(형사소송법 제211조 제2항 제1 )에 해당하거나, 또는 경찰관이 피고인의 주거지에 출동하였을 당시 피고인이 술냄새가 많이 나는 상태였으므로 '신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때'(형사소송법 제211조 제2항 제3호)에 해당하므로, 경찰이 도로교통법 위반(음주운전)죄의 준현행범인 피고인을 체포하기 위하여 피고인의 주거지에 들어간 것은 형사소송법 제216조 제1항 에 따른 것으로 적법하다고 주장한다. 그러나 ① F은 피고인이 술을 마시고 운전을 하는 것을 목격한 것이 아니고, '도로 중앙선을 넘어 운전하는 등 지그재그로 운전하는 차량'을 보고 술을 먹고 운전하는 것으로 의심하여 신고하였을 뿐이며, 원심 법정에서 '주차를 하는 피고인과 술을 마시고 운전하는 것 아니냐는 등 대화를 하였으나 거리가 있어서 피고인으로부터 술 냄새가 났는지는 잘 모르겠다'고 증언한 점, ② 경찰은 피고인의 운전행위가 종료된 후 상당한 시간이 경과한 후에야 피고인의 주거지에 출동한 것으로 보이고(F이 112 사건 신고 접수를 한 것은 2015. 3. 14. 00:11경이었고, 경찰이 피고인에 대하여 공소사실 기재 음주측정요구를 한 것은 같은 날 01:42부터였다), 당시 목격자 F은 현장에 없었던 것으로 보이는 점, ③ 경찰이 피고인의 주거지에 출동하였을 당시 피고인으로부터 술 냄새가 났다고 하더라도, 피고인이 운전행위 종료 후 상당한 시간이 경과한 시점에 주거지에서 잠을 자고 있었던 상황을 고려하면, 피고인에게 도로교통법위반(음주운전)에 관하여 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 도로교통법위반(음주운전)죄의 현행범인 또는 준현행범인에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 경찰의 피고인에 대한 음주측정요구가 형사소송법 제216조 제1항에 의한 것으로 적법하다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.