[1] 종중 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부가 직권조사사항인지 여부(적극)

[2] 직권조사사항이 자백의 대상인지 여부(소극)

[3] 종중의 연고항존자의 동의 아래 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 종회 소집의 효력(유효)

[4] 소집통지서에 소집시간의 기재가 누락된 하자가 있는 사안에서 그 종중 총회 결의의 효력을 긍정한 사례

[1] 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다.

[2] 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다.

[3] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수도 없다.

[4] 소집통지서에 소집시간의 기재가 누락된 하자가 있는 사안에서 그 종중 총회 결의의 효력을 긍정한 사례.

[1] 민사소송법 제48조 , 제124조 [2] 민사소송법 제124조 , 제261조 [3] 민법 제31조 , 제106조 , 제133조 [4] 민법 제71조 , 제75조

[1][3] 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결(공1995하, 2237)

○○○○ △△파종중 (소송대리인 변호사 김재근)

피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김주한)

광주고법 2000. 7. 7. 선고 97나7744 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 대한 판단

원심은, △△공 소외 1(△△공 소외 1)을 공동선조로 하는 종전의 원고 종중은 사실상 소외 2가 대표인 '○○○○△△파종중'과 소외 3 또는 소외 4가 대표인 '△△파○○○○종중'으로 갈라져서 대표권을 둘러싸고 분쟁을 계속하면서, ○○○○△△파종중은 소외 2를 대표자로 하여 소외 3을 상대로 광주지방법원 순천지원 95가합4057호로 보관금반환등 청구의 소를 제기하고, △△파○○○○종중은 소외 3을 대표자로 하여 이 사건 피고 5 등을 상대로 광주지방법원 순천지원 95가합4132호로 순천시 (주소 생략) 임야 등에 대한 소유권이전등기말소등 청구의 소를 각 제기한 사실, 위 순천지원 95가합4057호 사건이 조정절차에 회부되어 제1차 조정기일인 1996. 7. 8.에 소외 2가 대표인 ○○○○△△파종중과 소외 3 및 조정참가인 소외 2 및 이 사건 피고 5 사이에, 소외 2·소외 3을 제외한 제3자를 △△공 소외 1을 공동선조로 하는 종중의 대표로 선출하기로 합의하여, 소외 2, 소외 3 등은 당시 원고 종중의 연고항존자인 소외 5와 협의하여 1996. 9. 15.자 임시총회를 소집한 사실, 위 임시총회에서 소외 2가 종중의 대표자로 선출되었으나, 위 조정기일에서의 합의대로 소외 2·소외 3을 제외한 제3자를 대표자로 선출하라는 조정담당법관의 권유에 따라 소외 2는 다시 소외 5, 소외 3 등과 협의하여 1996. 10. 30.자 임시총회(이하 '이 사건 총회'라 한다)를 소집한 사실을 각 인정하고, 이 사건 총회가 적법하게 소집되었다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍할 수 있고 원심판결에 이유불비, 심리미진, 채증법칙 위배, 종중 임시총회의 소집권자 또는 자백의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

상고이유의 논하는 바는, 소외 2가 소외 5의 동의를 받지 아니하고 이 사건 총회를 소집한 사실에 대하여 재판상 자백이 성립하였다는 것이나, 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이고 (대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 참조), 이러한 직권조사사항이 자백의 대상이 될 수가 없으므로 (대법원 2001. 11. 9. 선고 98두892 판결 참조) 받아들일 수 없다.

또한, 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수도 없다 (대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결 참조).

이 사건에서 원고 종중이 소외 2가 대표인 '○○○○△△파종중'과 소외 3 또는 소외 4가 대표인 '△△파○○○○종중'으로 갈라져서 대표권을 둘러싸고 분쟁을 계속하던 중 조정법원의 권유에 따라 '○○○○△△파종중', 소외 3, 소외 2 등이 연고항존자 소외 5와 협의하여 대표자 선출을 위한 1996. 9. 15.자 임시총회를 소집하고, 위 임시총회에서 대표자로 선출된 소외 2가 다시 대표자 선출을 위한 1996. 10. 30.자 이 사건 총회를 소집한 것이므로, 설사 소외 2가 이 사건 총회를 소집함에 있어서는 소외 5의 위임 또는 동의를 받지 아니하였다고 하더라도, 무효라고 볼 뚜렷한 자료가 없는 1996. 9. 15.자 임시총회에서 대표자로 선출된 소외 2 등이 소외 5 명의로 소집한 이 사건 총회가 권한 없는 자에 의하여 소집된 것이라고 볼 수도 없다.

2. 상고이유 제2점에 대한 판단

원심은, 소외 2는 소외 5, 소외 3 등과 협의하여 원고 종중의 종중원 중 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 266명에게 서면과 구두로 이 사건 총회의 소집통지를 한 사실, 그런데 소집통지서에 총회의 소집 일시를 1996. 10. 30. 수요일이라고만 기재하여 총회소집 시간의 기재가 누락되어 종중원 중 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 피고 2, 피고 5, 소외 12, 소외 13 등 지역별 책임자들에게 회의 소집시간을 전화 또는 구두로 알리도록 한 사실을 인정하고, 이 사건 총회가 적법하게 소집되었다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍할 수 있고 원심판결에 채증법칙 위배, 종중 총회의 소집절차에 관한 법리오해의 위법이 없다.

상고이유의 논하는 바는, 소집통지를 하면서 총회의 시간을 누락하였으므로 이 사건 총회의 결의가 무효라는 것이나, 기록에 의하면, 소외 2 등은 1996. 9. 15.자 임시총회를 소집하면서 총회의 일시를 1996. 9. 15. 10:00 무렵{관련 형사사건에서 소외 4, 소외 13은 10:00경으로 소집되었다고(기록 411쪽, 453쪽), 원심 증인 소외 2는 10:30경 개최되었다고 각각 진술하고 있다(기록 571쪽)}, 장소를 순천시 연향동에 위치한 종중의 제각, 목적을 종중의 대표자 선출, 소집자를 소외 5 명의로 하여 소집하였는데, 소외 2 등이 다시 이 사건 총회를 소집하면서 총회의 일시를 1996. 10. 30., 장소를 위 제각, 목적(안건)을 1996. 9. 15.자 총회에 대한 법원의 뜻에 따라 소외 2 이외의 제3자를 종중대표자로 선임하기 위함, 소집자를 소외 5 명의로 하여 소집한 것이므로(임시총회소집통지서인 을 제7호증의 2, 기록 151쪽 참조), 이 사건 총회의 소집통지서를 받은 종중원이라면 이 사건 총회가 직전에 소집된 바 있는 1996. 9. 15.자 임시총회와 장소, 목적, 소집자가 모두 동일하므로 그 시간 역시 1996. 9. 15.자 임시총회와 동일하게 10:00 무렵임을 어렵지 않게 알 수 있었다고 보이고(실제로 11:00경 개최되었다), 원심이 인정한 바와 같이 지역별 책임자들이 총회의 소집시간을 전화 또는 구두로 알리도록 하였다면, 이 사건 총회의 소집통지서에 소집 시간의 기재가 누락되었다는 사정만으로는 이 사건 총회 결의가 무효라고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결 참조). 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.