[1] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수도 없다. [2] 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다.

[1] 종중의 연고항존자의 동의 아래 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 종회 소집의 효력(유효)

[2] 종중이 그 소유의 토지를 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정할 수 있는 경우 및 그 판단 방법

[3] 증거의 취사와 사실의 인정을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[1] 민법 제31조 , 제106조 , 제133조 [2] 민법 제103조[명의신탁] , 제186조 , 제275조 , 민사소송법 제202조 [3] 민사소송법 제202조 , 제424조

[1] 대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결(공1994하, 674) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결(공1994상, 1654) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결(공1996하, 2170) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결(공2002하, 1386)

[2] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결(공2002하, 2054)

강릉함씨유덕공파사문중 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길 외 4인)

함병호 외 2인 (소송대리인 변호사 라종훈)

대법원 2000. 2. 11. 선고 99다52619 판결

전주지법 2003. 9. 18. 선고 2000나2156 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수도 없다 ( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결 등).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 종중의 연고항존자인 함재열이 적법하게 소집한 2001. 1. 1.자 임시총회에서 1995. 12. 10.자, 1997. 3. 16.자, 1998. 3. 8.자 및 1999. 10. 31.자 임시총회의 결의 내용을 각 추인하고 함흥열을 대표자로 재선출하는 한편, 과거에 함흥열이 대표자로서 행한 일체의 소송행위 및 소집절차에 관하여 다시 추인한 이상, 함흥열이 원고 종중의 대표자격이 없는 상태에서 제기하여 수행한 이 사건 소송도 유효하게 되었다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같이 문장(문장)이나 종중총회의 소집권자에 대한 법리를 오해하였다거나 석명권을 행사하지 아니하여 심리를 다하지 않는 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결 등).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 김제시 진봉면 정당리 산 4 임야 22,116㎡와 분할 전 같은 리 산 65 임야 1정 2단 1무보의 실질적인 소유자는 사정명의인들이 아니라 그 명의인들이 소속된 원고 종중인데 원고 종중이 위 사정명의자들에게 명의를 신탁한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 사정에 관한 법리를 오해하였다거나 이유불비 또는 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심이 인정한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수도 없는 것 이므로( 대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카683 판결 등 참조), 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)