가. 종중의 연고항존자가 대표자격 없는 종원의 종회 소집에 동의한 경우,종회 소집의 효력

나. 종중 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부가 직권조사사항인지 여부

가. 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회 소집을 하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면, 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수는 없다.

나. 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서, 법원의 직권조사사항이다.

가. 민법 제106조 나. 민사소송법 제48조 , 제124조

가. 대법원 1983.2.8. 선고 82다카834 판결(공1983,504) 1985.10.22. 선고 83다카2396,2397 판결(공1985,1538) 1987.6.23. 선고 86다카2654 판결(공1987,1224) 나. 대법원 1991.10.11. 선고 91다21039 판결(공1991,2708) 1993.3.12. 선고 92다48789,48796 판결(공1993상,1169)

진양강씨박사공파중승지공파소문중회 소송대리인 변호사 김신택

피고 소송대리인 변호사 장문호

부산지방법원 1994.12.16. 선고 93나14353 판결

원심판결을 파기하고, 이 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심은 그 판결이유에서 원고는 원심에 이르러 원고 종중의 연고항존자(연고항존자)인 27세 종손 소외 1(80세)이 1993. 9. 30. 연락가능한 원고종중원 39명에게 소집통지를 하여 개최된 1993. 10. 17.자(원심판결의 10. 11.은 오기로 보인다) 임시총회결의에서 24명의 찬성으로 소외 2를 원고종중의 대표자로 선출하였다고 주장하면서 소외 2가 원고대표자로서 제1심의 소송행위를 추인하고 소송을 계속하고 있으나, 원고가 주장하는 종중원만을 살펴 보더라도 27세손으로서 최고령인 소외 1 외에 26세손인 소외 3이 따로 있으므로, 원고종중의 연고항존자는 소외 1이 아니라 소외 3이고 달리 소외 1이 원고종중의 문장의 지위에 있다는 점을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에서 연고항존자도 아닌 소외 1에게는 종중총회를 소집할 권한이 없으니, 소외 1에 의하여 소집된 총회에서 소외 2가 대표자로 선출되었더라도 소외 2에게 원고종중을 대표할 수 있는 자격이 부여되는 것은 아니라고 판단하여 소외 2가 원고 종중의 대표자로서 수행한 이 사건 소가 부적법함을 이유로 소를 각하한 제1심판결을 유지하고 있다.

기록에 대조하여 살펴보면 원심이 소외 1이 원고종중의 연고항존자가 될 수 없다 하여 이와 다른 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 보이고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 잘못은 없다.

그러나 종중대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하되 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하고, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리나라의 일반관습이라 할 것이며, 종장 또는 문장의 자격이 있는 연고항존자 자신이 직접 종회소집을 하지 아니하였다 하더라도 동인이 다른 종중원의 종회소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회소집을 전혀 권한없는 자의 소집이라고 볼 수는 없다 할 것인바(당원 1983. 2. 8. 선고 82다카834 판결; 1985. 10. 22. 선고 83다카2396,2397 판결; 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결 각 참조), 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면 1993. 9. 30. 소외 1의 집에 소외 3을 포함한 8인의 종중원들이 모여 소외 5가 소외 1을 대표로 하여 임시총회를 열자고 제의하고, 참석한 종중원 전원이 이에 찬성함으로써 종중총회가 소집되기에 이르렀다는 것이므로, 소외 3이 원심의 판시와 같이 연고항존자라 하더라도 동인이 소외 1의 총회소집에 동의하여 소외 1로 하여금 총회를 소집케 한 것이라면 비록 소외 1이 문장의 자격이 없다고 하여도 그 총회를 소집할 권한이 있다고 볼 여지가 있고, 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서, 법원의 직권조사사항이므로 (당원 1977. 1. 25. 선고 76다2199 판결, 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48789,48796 판결 각 참조), 원심으로서는 위 소외 4의 진술의 신빙성 유무를 가려 소외 1의 총회소집의 적법여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하였음은 종중총회의 소집에 관한 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이니 이를 다투는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.