원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

압수된 볼펜 1개( 증 제 1호 )를 몰수한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인은 2014 고단 5120호 공소사실과 관련하여 손바닥으로 피해자 E의 뺨을 한 대 때린 사실이 있을 뿐 볼펜으로 피해자의 이마를 내려찍은 사실이 없음에도 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 선고형( 징역 1년 6월) 은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

1) 검사가 파기 환송 후 당 심에서 2014 고단 5120호 공소장의 죄명 중 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해)’ 을 ‘ 특수 상해’ 로, 적용 법조 중 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 3호, 형법 제 257조 제 1 항’ 을 ‘ 형법 제 258조의 2 제 1 항, 제 257조 제 1 항 ’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 사건의 심판대상이 변경되었으며, 이와 같이 적용 법조가 변경된 공소사실과 2015 고단 1872호 공소사실은 형법 제 37 조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 전체가 유지될 수 없게 되었다.

2) 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2015. 9. 3. 서울 중앙지방법원에서 야간 건조물 침입 절도죄 등으로 징역 10월을 선고 받았고 그 판결이 2016. 1. 14. 확정되었으며, 피고인은 2016. 2. 4. 위 법원에서 주거 침입죄 등으로 징역 4월을 선고 받았고 그 판결이 2016. 5. 3. 확정된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 특수 상해죄 등과 판결이 확정된 야간 건조물 침입 절도죄, 주거 침입죄 등은 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있으므로, 이 사건 특수 상해죄 등에 대한 형을 정함에 있어 형법 제 39조 제 1 항에...