2012노1268 공갈, 업무상횡령(일부 예비적 죄명 사기), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)

A

쌍방

신형식(기소), 김성일(공판)

법무법인 AW담당변호사 AX

변호사 AY

수원지방법원 2012. 4. 18. 선고 2011고합658 판결

2012. 10. 18.

피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

원심판결 주문 중 "피고인에 대한 신상정보를 2년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다"를 "피고인에 대한 신상정보를 2년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다(다만 공개 및 고지되는 성범죄의 요지는 판시 제3항 기재 범죄에 한한다)."로 경정한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

(1) 사실오인

피고인이 2011. 3. 11. 및 2011. 3. 13. 모두 피해자를 강제추행한 사실이 없다.

(2) 공개명령 및 고지명령의 부당

원심이 피고인에 대한 신상정보를 공개하고 고지하도록 한 것은 부당하다.

나. 검사

(1) 사실오인 또는 빕리오해

① 피해자 C대학교에 대한 업무상횡령의 점과 관련하여, C대학교가 피고인이 감독으로 있는 고등학교 축구부에 지원한 금원을 피고인이 AS의 계좌를 이용하여 사적으로 사용한 이상 업무상 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것임에도 원심이 사실을 오인히거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사살을 무죄로 판단하였다.

② 2011. 3. 초순경 강제추행의 점과 관련하여, 피해자의 일관된 진술에 의하면 피고인이 피해자를 강제추행한 사실이 인정됨에도 원심이 사실을 오인하여 이 부분 공소사실도 무죄로 판단하였다.

(2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 '피고인의 주장에 관한 판단' 중 '3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 대하여'라는 제목 아래, 범행 일시나 장소, 경위 등에 관하여 구체적으로 일관되게 진술하고 있는 피해자의 진술은 믿을만하다는 취지로 판시하면서 피고인의 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시하는 바와 같이 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙할 수 있고, 피고인의 변소에 부합하는 듯한 당심 증인 AZ의 증언을 더하여 보더라도 달리 볼 것은 아니므로, 피고인이 원심 판시 제3항 범죄사실과 같이 2011. 3. 11. 피해자의 입술에 입을 맞추는 방법으로 피해자를 강제로 추행하고, 2011. 3. 13.에도 같은 방법으로 피해자를 강제로 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피안의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

(1) 피해자 C대학교에 대한 업무상횡령의 점

(가) 이 부분 공소사실에 대한 검사의 주장에 관한 판단

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2009. 11. 23.경 피해자 C대학교에서 D고등학교 여자축구부 선수들의 운동복과 축구화 등의 구입비 명목으로 축구용품 판매업자인 AS에게 하나은행계좌로 지급한 996만 원 중 900만 원을 선수들의 운동복과 축구화 등을 구입하지 않고, AS으로부터 피고인 명의의 제일은행계좌로 돌려받아 이를 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 피고인의 생활비와 채무변제 등 개인 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 3. 4.경까지 사이에 원심 별지 범죄일람표 3 순번 1 내지 3 기재와 같이 피해자가 D고등학교 여자축구부 선수들의 축구용품 구입비 용도로 지급한 합계 2,000만 원을 피고인의 생활비 등 개인 용도로 임의 사용하여 이를 업무상 횡령하였다.

2) 원심의 판단

원심은, '횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로, 피고인이 보관 중인 금원을 횡령하였다고 하려면 횡령의 대상이 된 금원이 타인의 소유일 것을 요하고, 타인과 피고인과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 한다'는 법리를 기초로, 그 판시와 같은 사실에 의하여 인정되는 C대학교의 D고등학교 축구부에 대한 2,000만 원 지원과 관련된 계약관계에 비추어 보면, 위 2,000만 원은 C대학교와 축구용품 판매업자 사이의 구매계약에 기하여 판매업자에 의해 보관되는 금원일 뿐 피고인이 C대학교로부터 위탁받아 보관하는 금원이라고 볼 수 없고, 가사 피고인과 C대학교 사이에 위 2,000만 원에 관한 위탁관계가 성립되었다고 하더라도, C대학교가 판매업자에게 축구용품 구입비 명목으로 2,000만 원을 송금하였다면 이로써 이 금원은 그때부터 판매업자의 소유에 속한다고 봄이 상당하다고 보아 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 C대학교 소유의 위 2,000만 원을 보관하는 지위에 있음을 인정하기에 부족하다고 판시하면서 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다.

3) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 예비적 공소사실에 관한 판단

1) 예비적 공소사실의 추가

검사는 당심에 이르러 피해자 C대학교에 대한 업무상횡령의 점에 관한 이 부분 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 아래와 같은 내용의 사기의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분도 이 법원의 심판대상이 되었다.

2) 예비적 공소사실의 요지

피고인은 운동용품 판매점을 운영하는 친구인 AS에게 "C대학교로부터 선수 스카우트비를 받아야 하는데 개인적으로 돈을 받을 수 없으니 축구용품을 판매한 것처럼 견적서를 삭성하여 C대학교에 보내주고 그 돈을 지급받아 나에게 달라"라고 부탁하고, AS은 이를 승낙하고, 허위의 견적서를 작성하여 C대학교에 제출하는 방법으로 AS과 공모하여, 2009. 11. 23.경 사실은 D고등학교 여자축구부 선수들의 운동화나 축구화 등의 구입비 명목으로 돈을 받더라도 이를 운동용품의 구입비 등으로 사용할 의사가 전혀 없었음에도 마치 이를 받으면 선수들의 운동용품의 구입비 등으로 사용할 것처럼 행세하며 AS으로 하여금 위와 같이 허위의 견적서를 작성하여 피해자 C대학교에 제출하게 하고, 이에 속은 피해자로부터 D고등학교 여자축구부 선수들의 운동용품 구입비 명목으로 AS 명의의 하나은행 계좌로 지원금 996만 원을 송금받은 다음, AS으로부터 피고인 명의의 제일은행계좌로 900만 원을 다시 송금받아 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 3. 4.경까지 사이에 원심 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자로부터 합계 2,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.

3) 판단

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

그러므로 살피건대, 피고인이 운동용품 판매점을 운영하는 AS으로부터 축구용품을 구입한 사실도 없으면서 AS으로 하여금 D고등학교에 축구용품을 판매한 것처럼 허위로 작성된 견적서를 C대학교에 제출하도록 하였고, C대학교는 그 허위 견적서에 따라 축구용품 구매대금 명목의 돈으로 합계 2,000만 원을 지급하였다는 점에서 보면 피고인이 AS과 공모하여 축구용품을 제공받을 것처럼 C대학교를 기망하여 이에 속은 C대학교로부터 2,000만 원을 편취한 것이 아닌가 하는 의문이 들기도 하나, 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 여자축구부를 운영하고 있는 C대학교는 우수한 여자 축구선수를 진학시킨 고등학교 축구부에 앞으로도 우수한 선수들을 보내달라는 취지로 축구부 운영비(일명 드래프트 비용)를 지원하기로 하였던 점, C대학교에서는 축구부 운영비를 받는 고등학교 축구부 감독들의 요청에 따라 축구부 감독들이 사실상 자유롭게 이를 사용할 수 있도록 하면서도 회계처리를 할 목적으로 고등학교 축구부가 필요한 용품을 구매하였다는 견적서를 제시하면 이를 대신 지급하기로 하는 방법으로 축구부 운영비를 지원하기로 하였던 점, C대학교에서는 우수 축구선수를 진학시킨 피고인이 감독으로 있는 D고등학교 축구부에 축구부 운영비로 합계 2,000만 원을 지원하기로 하면서 위와 같은 방법에 따라 축구용품 견적서를 제출한 AS에게 이를 지급하였으나, 그 실질은 D고등학교 축구부에 지원하는 축구부 운영비이므로 축구부 감독인 피고인이 사실상 다른 용도에 사용할 수도 있을 것이라고 짐작하고 있었던 것으로 보이는 점, C대학교에서는 위 AS이 제출한 견적서대로 축구용품 구매가 이루어졌는지에 대하여 전혀 확인한 사실이 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 C대학교를 기망하여 2,000만 원을 편취한다는 사기의 범의가 있었다거나 C대학교가 피고인의 기망행위로 인해 착오에 빠져 돈을 지급한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 다른 증거가 없다.

따라서 피고인이 AS과 공모하여 축구용품을 제공받을 것처럼 C대학교를 기망하여 2,000만 원을 편취하였다는 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

(2) 2011. 3. 초순경 강제추행의 점

원심은, 피해자 진술의 신빙성은 피해자가 범행일자로 특정한 2011. 3. 초순경 컴퓨터 책상 앞에 어떤 의자가 배치되어 있었는지에 따라 달라진다고 전제한 뒤, ① D고 등학교의 지출결의서에는 D고등학교가 2010. 12. 28. 주식회사 이프로부터 컴퓨터 책상 2개, 의자 4개를 구입하고 다음날 비용을 지불한 다음 위 책상과 의자를 납품받은 것으로 기재되어 있는 점, ② 원심 증인 P나 Q는 당시 상황을 기억할 수 있는 정황사실을 함께 진술하고 있고 그 진술 내용에 설득력이 있어 신빙성이 있으며 위 지출결의서의 기재와도 일치하는 점, ③ 하이팩 의자의 납품업체인 주식회사 이프가 2010. 12. 29. D고등학교로부터 납품대금을 지급받았음에도 그때부터 3개월이 경과한 2011. 3. 이후에 비로소 의자 등의 납품을 완료하였다는 것은 상식적으로 이해하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 컴퓨터 책상의 의자가 교체된 시점은 축구부의 동계훈련 기간(2011. 1. 초부터 2011. 2. 초 사이) 중이었던 것으로 인정함이 상당하다고 하면서, 피해자의 진술은 범행 시기와 경위에 관한 모순점이 있어 그 내용을 그대로 믿기 어렵고, 피해자 진술 외에 이 부분 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하면서 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다.

원심이 직법하게 채택하여 조사한 증기들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 2011. 3. 초순경 소파형 의자에서 강제추행 당하였다는 피해자의 진술 부분을 믿기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 마친 위법은 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

이 사건 범행은 고등학교 여자 축구부 감독인 피고인이 학부모들로부터 금품을 갈취하고 학부모운영회로부터 받은 축구부 동계훈련비, 대회참가비 등을 임의로 사용하였을 뿐만 아니라 축구부 제자인 여자 청소년을 두 차례 강제추행한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 강제추행의 피해자가 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피해자들과 합의되지 않은 점 등에 비추어 보면 피고인을 엄히 처벌할 필요성이 있다.

그러나 다른 한편으로, 피고인이 대체로 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 일부 피해자들의 피해회복을 위해 일정금액을 공탁한 점, 추행의 정도가 비교적 경미한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준상의 권고형량 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다. 따라서 검사의 양형부당 주장도 이유 없다.

라. 피고인의 공개명령 및 고지명령 부당 주장에 관한 판단

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조, 제38조 제1항 제1호와 같은 항 단서, 같은 법 제38조의2 제1항 제1호와 같은 항 단서에 의하면, 원심 판시 제3항 기재 범죄는 아동·청소년대상 성폭력범죄에 해당하고, 법원은 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여는 판결로 공개명령 및 고지명령을 아동·청소년대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 하며, 다만, 아동·청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에만 공개명령 및 고지명령을 하지 않을 수 있다.

여기서 공개명령 및 고지명령의 예외사유의 하나로 규정하고 있는 '그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우'에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 기록에 나타난 이에 관한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보더라도, 피고인에 대한 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다.

따라서 원심이 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 피고인에게 집행유예 기간 내에서 공개명령과 고지명령을 선고한 것은 정당하고 거기에 아무런 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분에 관한 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하되(당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 주위직 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 예비적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다), 원심판결의 주문 중 "피고인에 대한 신상정보를 2년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다"는 "피고인에 대한 신상정보를 2년간 정보통 신망을 이용하여 공개하고, 고지한다(다만 공개 및 고지되는 성범죄의 요지는 판시 제3항 기재 범죄에 한한다)."의 명백한 오기이므로 형사소송규칙 제25조에 의하여 이를 경정하기로 하여(원심판결 범죄일람표1 순번 7의 범죄사실 중 "딸 BA 졸업 명목으로"는 원심 제2회 공판기일에서 이를 삭제하는 것으로 공소장변경이 있었으므로 이를 삭제하는 것으로 함께 경정한다), 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김주현

판사 임정엽

판사 권성수