2014도10552 가. 배임수재

나. 배임증재

다. 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반

라. 횡령

1. 가. A

2. 가. 나. B

3. 가. 나. C

4. 가. 다. D

5. 가. 나. 라. E

피고인들 및 검사 ( 피고인 A, B, C, E에 대하여 )

법무법인 F ( 담당변호사 G, H, ID ( 피고인 A

을 위하여 )

변호사 J, K ( 피고인 B을 위하여 )

법무법인 L ( 담당변호사 M, N, O ( 피고인 C ,

D을 위하여 )

법무법인 ( 유한 ) P ( 담당변호사 Q, R ) ( 피고인 E을

위하여 )

수원지방법원 2014. 7. 14. 선고 2014노1038 판결

2017. 1. 25 .

원심판결 중 피고인 A, C에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다 .

피고인 B, D, E의 상고와 검사의 B, E에 대한 상고를 모두 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고인 A의 상고이유에 대한 판단

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 S고등학교 축구부 감독인 피고인 A이 T대학교 ( 이하 ' T대학교 ' 라고 한다 ) 축구부 감독인 피고인 B로부터 돈을 받은 것은 S고등학교 축구부 학생인 U을 T대학교 축구부에 진학시키는 것과 관련된 것이라고 보아 피고인 A에 대한 공소사실 중 피고인 B로부터의 배임수재의 점 ( 원심 판시 범죄일람표 순번 8 부분 ) 을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 배임수재죄에 있어서 대가관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

2. 피고인 B의 상고이유에 대한 판단

가. 먼저 배임수재의 점 중 유죄 부분에 관하여 본다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 ( 1 ) T대학교 축구부 감독인 피고인 B이 ① V고등학교 축구부를 담당하는 체육교사인 피고인 E으로부터 돈을 받은 것은 최소한 묵시적으로 앞으로도 계속 V고등학교 학생들을 스카 우트해 달라는 묵시적인 부정한 청탁과 관련된 것이고, ② T대학교 축구부 선수인 W의 모친인 X으로부터 돈을 받은 것은 W이 프로구단에 입단할 수 있도록 잘 보아 달라는 취지의 부정한 청탁과 관련된 것이며, ③ Y와 Z고등학교 축구부 감독인 피고인C로부터 돈을 받은 것은 Y의 자녀인 AA의 T대학교 진학과 관련하여 편의를 보아 달라는 묵시적인 부정한 청탁과 관련된 것이고, ④ AB과 피고인 C로부터 승용차를 공여받은 것은 AB의 자녀인 AC의 T대학교 진학과 관련하여 편의를 보아 달라는 묵시적인 부정한 청탁과 관련된 것으로 보아 피고인 B에 대한 공소사실 중 위와 같은 배임수재의 점을 유죄로 인정하고, ( 2 ) 위 ④의 배임수재죄와 관련하여 피고인 B로부터 3, 300만 원을 추징한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 추징액 산정이 잘못되었거나 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁, 형사재판에 있어 법원의 심판대상에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

나. 다음으로 배임증재의 점 중 유죄 부분에 관하여 본다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 T대학교 축구부 감독인 피고인 B이 나머지 피고인들을 비롯한 고등학교 축구부 감독들에게 돈을 준 것은 해당 고등학교 축구부 학생들을 T대학교로 진학시켜 준 대가로서 앞으로도 해당 고등학교 축구부 학생들을 T대학교로 진학시키는 데 있어 유리한 쪽으로 편의를 보아 달라는 취지의 묵시적인 부정한 청탁과 관련된 것이고, T대학교 공식 금융계좌에서 해당 고등학교 감독들 개인 금융계좌로 직접 이체된 것은 돈의 전달 방법의 차이에 불과한 것으로 보는 한편, 단순 전달자에 불과하다는 피고인 B의 변소를 받아들이지 아니한 다음 피고인 B에 대한 공소사실 중 제1심 판시 범죄일람표 ( 1 ) 에 관한 배임증재의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심 증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 배임증재죄에 있어서 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

3. 피고인 C의 상고이유에 대한 판단

가. 먼저 배임수재의 점 중 유죄 부분에 관하여 본다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 Z고등학교 축구부 감독인 피고인 C가 T대학교 축구부 감독인 피고인 B로부터 돈을 받은 것은 7고등학교 축구부 학생인 AC를 T대학교 축구부로 진학시켜 준 대가로서 앞으로도 Z고등학교 학생들을 T대학교 축구부로 진학시키는 데 있어 유리한 쪽으로 편의를 보아 달라는 취지의 묵시적인 부정한 청탁과 관련된 것으로 불법영득의사도 인정된다고 보아 피고인 C에 대한 공소사실 중 피고인 B로부터의 배임수재의 점 부분을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁, 대가관계, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

나. 다음으로 배임증재의 점에 관하여 본다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 C가 ① Y와 공동하여 T대학교 축구부 감독인 피고인 B에게 돈을 교부한 것은 AA의 T대학교 진학과 관련하여 편의를 보아 달라는 묵시적인 부정한 청탁과 관련된 것이고 , ② AB과 공동하여 피고인 B에게 승용차를 공여한 것은 AC의 T대학교 진학과 관련하여 편의를 보아 달라는 묵시적인 부정한 청탁과 관련된 것으로 보아 피고인 C에 대한 공소사실 중 배임증재의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 배임증재죄에 있어서 부정한 청탁, 대가관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

4. 피고인 D의 상고이유에 대한 판단

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 ( 1 ) AD고등학교 축구부 감독인 피고인 D이 성명불상의 T대학교 축구부 코치와 T대학교 축구부 감독인 피고인 B로부터 각각 돈을 받은 것은 AD고등학교 축구부 학생들인 AE, AF , AG을 T대학교 축구부로 진학시켜 준 대가로서 앞으로도 AD고등학교 학생들을 T대학 교로 진학시키는 데 있어 유리한 쪽으로 편의를 보아 달라는 취지의 묵시적인 부정한 청탁과 관련된 것으로 불법영득의사도 인정된다고 보아 피고인 D에 대한 공소사실 중 배임수재의 점을 유죄로 인정하고, ( 2 ) 위와 같은 배임수재의 범죄행위로 인하여 취득한 수표를 제3자로 하여금 그 제3자 명의의 금융계좌에 입금하게 한 것으로 인한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고 , 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁, 대가관계, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

5. 피고인 E의 상고이유에 대한 판단

가. 먼저 배임수재의 점 중 유죄 부분에 관하여 본다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 V고등학교 체육교사로서 V고등학교 축구부의 지도를 담당한 피고인 E이 T대학교 축구 감독인 피고인 B로부터 돈을 받은 것은 V고등학교 축구부 학생들인 AH, AI를 T대학교 축구부로 진학시켜 준 대가로서 앞으로도 V고등학교 학생들을 T대학교로 진학시키는 데 있어 유리한 쪽으로 편의를 보아 달라는 취지의 묵시적인 부정한 청탁과 관련된 것으로 보아 피고인 E에 대한 공소사실 중 피고인 B로부터의 배임수재의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁, 형사재판에 있어 법원의 심판대상에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

나. 다음으로 횡령의 점 중 유죄 부분에 관하여 본다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 E이 V고등학교 축구부 학부모회장으로부터 받은 돈은 3학년 학생들의 대학진학과 관련하여 사용되도록 그 용도가 특정된 돈이라고 보아 피고인 E에 대한 공소사실 중 제1 심 판시 범죄일람표 ( 2 ) 에 관한 횡령의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 증거의 증명력에 관한 판단을 누락하거나 유죄심증 형성의 정도, 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

6. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 피고인 A에 대한 공소사실 중 무죄 부분에 관하여 ( 1 ) 이 부분 공소사실 요지

제1심 제5회 공판기일과 원심 제4회 공판기일에서 각각 변경된 이 부분 공소사실의 요지는 ' 피고인 A은 S고등학교 축구부 감독으로 학교장으로부터 선수 훈련, 출전 및 진학 등 축구부 업무 일체를 위임받아 수행하고, 학생들의 훈련, 경기 출전 및 진학 등사무 전반을 담당하고 있으므로 소속 선수들의 능력과 자질을 고려하여 진학지도를 할 임무가 있는데, 원심 판시 별지 범죄일람표 중 순번 1 ~ 7, 9 ~ 14 기재와 같이 S고등학교 축구부원의 학부모 9명으로부터 축구부 소속 선수들의 지도와 관련된 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 돈을 받았다 ' 라는 것이다 . ( 2 ) 원심 판단

이에 대하여 원심은, 위 범죄일람표 기재 수수명목은 ' 피고인 A이 축구선수인 학생들의 진학지도와 관련하여 대학 감독을 접대 또는 로비하는 활동자금으로 돈을 받게나, 특정대학교에 입학할 수 있게 해달라는 취지로 돈을 받았다 ' 라는 것인데, 검사 제출의 증거만으로는 피고인 A이 고등학교 감독으로서 자신의 학생들의 진학지도와 관련하여 돈을 받았는지를 인정하기에 부족하고, 대학 감독을 접대 또는 로비하여 학생들을 대학교에 입학할 수 있게 하는 업무는 대학 축구부의 신입생 선발에 관한 사무로서 대학 총장, 학장 또는 대학 축구부 감독의 임무에 속하는 것이며, 피고인 A이 대학 축구부 감독의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 신입생 선발에 관한 사무를 담당하였다고 볼 수도 없으므로 피고인 A은 ' 타인의 사무를 처리하는 자 ' 에 해당하지 않는다 .

고 보아, 위와 같은 배임수재의 점을 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다 . ( 3 ) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다 .

형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는바, 배임수재죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있는 것이다 ( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조 ), 또한, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 있어서 ' 임무 ' 라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다 ( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3096 판결 등 참조 ) .

원심판결의 이유 및 기록에 의하면, ① 고등학교 축구부 감독은 소속 축구부 학생들의 훈련에 전적인 책임과 권한을 가지고 있고 경기 출전에 있어서도 절대적인 권한을 가지고 있는 점, ② 고등학교 축구부 학생들은 다른 일반 학생들과는 달리 성적이나 시험 등으로 어느 정도 객관적으로 평가받을 수 있는 자료나 기회가 부족하고, 체육특 기생 등으로 대학에 진학하기 위해서는 전국적인 축구대회에 출전하여 그 기량을 보여 주고 객관적인 출전시간도 보장되어야 하기 때문에 소속 축구부 감독의 권한은 다른 일반 교사들에 비해 축구부 학생들에 대하여 지대한 영향력을 가질 수밖에 없는 점 , ③ 대학 진학과 관련하여 소속 학교장은 개개 학생들의 기량이나 실력을 알 수 없고 어떤 대학교가 어떤 학생을 원하는지도 알 수 없는 상황에서 고등학교 축구부 감독의 의견에 따라 추천서가 작성되므로 고등학교 축구부 감독은 학생들의 대학 진학과 관련하여 고등학교장을 대신하여 실질적으로 추천권을 행사하는 점, ④ 대학교에서 체육특 기생 등으로 고등학교 선수를 선발하는 과정에서 입학지원서를 작성하기 전에 대학 축구부 감독들이 고등학교 축구부 감독과 사전 조율을 통하여 해당 선수에 관한 정보나 의견을 들은 후 진학이 사실상 결정되는 사례가 적지 않은 점, ⑤ 그런데 이런 대학교 축구부 감독과 고등학교 축구부 감독 사이에 정보나 의견의 교환이 이루어지는 과정은 감독 등이 알려주지 않는 이상 해당 학생들이나 학부모들도 모르게 진행되는 경우가 많은 점 등을 알 수 있고, ⑥ 아울러 소속 축구부 선수들의 학부모들이 축구부 감독을 찾아와 돈을 교부하는 것에는 진학지도와 관련하여 자신들의 자녀들을 유리하게 해달라는 취지가 포함되어 있다는 것은 누구나 쉽게 알 수 있는 점을 인정할 수 있다 .

위와 같은 여러 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A은 S고등학교 축구부 감독으로서 해당 학교장으로부터 축구부 선수들의 훈련, 경기 출전 선수 선정 등의 업무뿐만 아니라 3학년 축구부 선수들의 진학지도 업무를 위임받아 소속 선수들을 공정하게 지도하고 관리하는 업무를 처리할 임무가 있다고 할 것이고, 이러한 피고인 A과 그 소속 축구부 학생들의 학부모 9명이 위 범죄일람표 기재와 같은 명목으로 금전을 수수한 것은 피고인 A의 소속 축구부 학생들의 진학지도 업무와 관련된 것으로 볼 여지가 충분하다 .

그럼에도 원심이 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재죄에 있어서 ' 타인의 사무를 처리하는 자 ' 의 해석에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다 .

나. 피고인 C에 대한 배임수재의 점 중 무죄 부분에 관하여 ( 1 ) 이 부분 공소사실 요지

제1심 제5회 공판기일에서 변경된 이 부분 공소사실의 요지는 ' 피고인 C는 Z고등학교 축구부 감독으로 학교장으로부터 선수 훈련, 출전 및 진학 등 축구부 업무 일체를 위임받아 수행하고, 학생들의 훈련, 경기 출전 및 진학 등 사무 전반을 담당하고 있으므로 소속 선수들의 능력과 자질을 고려하여 진학지도를 할 임무가 있는데, 제1심 판시 범죄일람표 ( 4 ) 순번 1 ~ 6, 8 ~ 11 기재와 같이 8명의 학부모로부터 Z고등학교 축구부 소속 선수의 지도와 관련된 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 돈을 받았다 ' 라는 것이다 .

( 2 ) 원심 판단

이에 대하여 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 학부모들은 ' 대학 진학 문제와 관련하여 대학 감독 선생님들을 만나러 다니시려면 돈이 필요할 것이니 쓰시라 ' 또는 ' 동계 훈련을 가면 대학 감독들도 만나실 텐데 식사대접 하시는 데 쓰시라 ' 는 취지로 피고인C에게 돈을 준 사실을 인정한 다음, 대학 축구부의 신입생 선발에 관한 사무는 대학 총장, 학장 또는 대학 축구부 감독의 임무에 속하는 것이고, 피고인 C가 대학 축구부 감독의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 신입생 선발에 관한 사무를 담당하였다고 볼 수도 없으므로, 피고인이 자기의 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금전을 취득하였다고는 보기 어렵다는 이유로 위와 같은 배임수재의 점을 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다 .

( 3 ) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다 .

위에서 본 바와 같은 고등학교 축구부 감독의 권한, 고등학교 축구부 학생의 체육특 기생 진학 과정, 고등학교 축구부 감독과 대학교 축구부 감독 사이의 학생 선정 과정 등을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 C는 Z고등학교 축구부 감독으로서 해당 학교장으로부터 축구부 선수들의 훈련, 경기 출전 선수 선정 등의 업무뿐만 아니라 3학년 축구부 선수들의 진학지도 업무를 위임받아 소속 선수들을 공정하게 지도하고 관리하는 업무를 처리할 임무가 있다고 할 것이고, 이러한 피고인 C와 그 소속 축구부 학생들의 학부모 8명이 위 범죄일람표 기재와 같은 명목으로 금전을 수수한 것은 피고인 C의 소속 축구부 학생들의 진학지도 업무와 관련된 것으로 볼 여지가 충분하다 .

그럼에도 원심이 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이는 배임수재죄에 있어서 ' 타인의 사무를 처리하는 자 ' 의 해석에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다 .

다. 피고인 B에 대한 배임수재의 점 중 무죄 부분에 관하여

검사는 이 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나 상고장에 ' 채증법칙 위반 및 법리오해 ' 라는 문구만 기재되어 있을 뿐이고 상고이유서에도 그 부분에 관한 구체적인 불복이유가 명시되어 있지 않다 .

라. 피고인 B에 대한 배임증재의 점 중 무죄 부분에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공소사실 중 ' 피고인 B은 AE의 T대학교 입학과 관련하여 피고인 D에게 돈을 교부하였다 ' 는 취지의 배임증재의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다 .

마. 피고인 E에 대한 배임수재의 점 중 무죄 부분에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 검사 제출의 증거만으로는 피고인 E이 구체적인 특정 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 .

고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다 .

바. 피고인 E에 대한 횡령의 점 중 무죄 부분에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 E의 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 보아 피고인 E에 대한 공소사실 중 2011. 5. 9 .자 1, 000만 원 횡령의 점과 2011. 8. 5. 자 횡령의 점을 무죄로 판단한 제1심을 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다 .

7. 파기의 범위

그렇다면 원심판결 중 피고인 A, C에 대한 각 무죄 부분을 파기하여야 할 것인바 , 피고인 A, C의 유죄 부분에 대한 각각의 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인 A, C에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 각각 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으므로 원심판결의 피고인 A, C에 대한 각각의 유죄 부분도 함께 파기되어야 할 것이다 .

8. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 A, C에 대한 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 B, D, E의 상고와 검사의 피고인 B, E에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 김신

대법관 김용덕

대법관 대법관 김소영 김소영

주 심 대법관 이기택