2013가합34193 공제금

신○○

소송대리인 변호사 백창은

대한법무사협회

서울 강남구 논현동 151 - 31 법무사회관

대표자 협회장 임 * *

소송대리인 변호사 박효열

2013. 7. 19 .

2013. 8. 13 .

1. 피고는 원고에게 200, 000, 000원 및 이에 대한 2013. 5. 11. 부터 다 갚는 날까지 연20 % 의 비율에 의한 돈을 지급하라 .

2. 소송비용은 피고가 부담한다 .

3. 제1항은 가집행할 수 있다 .

주문과 같다 .

1. 기초사실

가. 대여 및 근저당권설정등기 말소1 ) 원고의 남편인 김○○은 2008. 3. 7. 지인으로부터 ' 홍○○이 최○○으로부터 이천시 * * 동 * 4 * 임야 36, 099mi ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 를 매수한 후 잔금 지급만을 남겨둔 상태인데, 금일 내로 홍○○에게 잔금에 충당할 돈을 빌려주면 이 사건 토지에 관하여 홍○○ 앞으로 소유권이전등기를 함과 동시에 위 차용금에 대한 담보조로 이 사건 토지에 근저당권을 설정해 줄 수 있다 ' 는 취지의 제안을 받았다 . 2 ) 박○○ 법무사 사무소의 사무원인 정○○은 2008. 3. 7. 17 : 29경 이 사건 토지에 관한 홍○○ 명의의 소유권이전등기 신청서를, 2008. 3. 7. 17 : 31경 원고 명의의 근저당권설정등기 신청서를 각각 수원지방법원 이천등기소에 접수하였으나, 그 당시 등록세를 납부하지 않고 국민주택채권을 매입하지 않은 상태였다 .

3 ) 정○○은 2008. 3. 7. 18 : 10경 원고측 직원으로부터 위 각 등기 신청을 위한 등록세 납부 및 국민주택채권 매입 영수증을 보여 달라는 요구를 받고 ' 법무사 사무소의 다른 직원이 가지고 있으니 사무소에 돌아가서 팩스로 보내 드리겠다 ' 고 하면서 위 각 등기 신청의 접수번호 용지를 원고측 직원에게 제시하였다 .

4 ) 원고는 2008. 3. 7. 22 : 20경 홍○○ 등의 예금계좌로 대여금 합계 480, 000, 000원을 송금하였다 .

5 ) 정○○은 2008. 3. 10. 위 2008. 3. 7. 자 각 등기 신청을 모두 취하하고, 등기 신청에 필요한 등록세를 납부하고 국민주택채권을 매입하여 다시 각 등기 신청을 하였고, 그에 따라 같은 날 홍○○ 명의의 소유권이전등기 ( 이하 ' 이 사건 소유권이전등기 ' 라 한다 )

와 원고 명의의 근저당권설정등기 ( 이하 ' 이 사건 근저당권설정등기 ' 라 한다 ) 가 차례로 마쳐졌다 .

6 ) 이후 이 사건 소유권이전등기가 최○○의 위조된 인감증명서와 등기필증에 의하여 마쳐졌음이 밝혀져 이 사건 근저당권설정등기는 2008. 3. 14. 자로, 이 사건 소유권이전등기는 2008. 3. 17. 자로 각각 직권 말소되었다 .

나. 원고의 소제기 및 판결 확정1 ) 원고는 홍○○, 정○○, 박○○ 등을 상대로 서울중앙지방법원 201 * 가합 * 0 * 2 * 호로 손해배상청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2012. 1. 18. 홍○○ 등이 공모하여 원고로부터 위 대여금을 편취하였고, 정○○이 2008. 3. 7. 자 등기 신청 시 등록세 등의 납부와 국민주택채권 매입이 되지 않은 상태였음을 설명하지 않았다 하여 이러한 사정만으로 이를 불법행위라고 보기는 어려우며, 박○○은 이 사건 소유권이전등기 신청과 관련하여 등기의무자인 최○○에 대한 본인 확인절차를 이행하지 않았고 이러한 과실은 홍○○ 등의

차용금 편취행위에 이용되었으므로 박○○은 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 ( 다만 박○○의 책임을 전체 손해액의 30 % 로 제한함 ) 는 등의 이유로 ' 원고에게 홍○○ 등은 각자 480, 000, 000원, 박○○은 홍○○ 등과 각자 위 돈 중 144, 000, 000원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하라. 원고의 정○○ 등에 대한 청구, 박○○에 대한 나머지 청구를 각 기각한다 ' 는 판결을 선고하였다 .

2 ) 이에 원고, 박○○이 항소하였고 ( 서울고등법원 201 * 나 * 7 * 5 * 호 ), 그 항소심 법원은 2012. 9. 6. 정○○ 또한 홍○○ 등과 공모하여 위 대여금을 편취하였고 박○○은 정○○의 사용자로서 정○○의 사무집행상 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 ( 다만 정○○, 박○○의 책임을 전체 손해액의 70 % 로 제한함 ) 는 이유로 ' 정○○ , 박○○ 등은 홍○○ 등과 각자 원고에게 336, 000, 000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라 ' 는 판결을 선고하였다 .

3 ) 이에 대하여 정○○, 박○○ 등이 상고하였으나 ( 대법원 201 * 다 * 6 * 3 * 호 ), 2013. 1 .

24. 상고 기각 판결이 선고되어 정○○, 박○○에 대한 위 항소심 판결이 확정되었다 .

다. 형사 고소 등

한편, 원고측은 2008. 4. 경 홍○○, 정○○, 박○○ 등을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 ) 죄 등으로 형사 고소하였으나, 2008. 8. 19. 홍○○의 소재 불명을 이유로 기소중지 내지 참고인중지 처분이 내려졌고, 2013. 6. 5. 또다시 참고인중지 처분이 내려졌다 .

라. 피고의 지위 및 박○○과의 관계

1 ) 법무사법 제26조는 ' 법무사가 업무를 수행함에 있어서 고의 또는 과실로 위임인에게 재산상의 손해를 끼쳤을 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있고 ( 제1항 ), 법무사는 제1항에 따른 손해배상 책임을 보장하기 위하여 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 이행보증보험이나 제67조에 따른 공제에 가입하여야 한다 ( 제2항 ) ' 고 규정하고 있고, 같은 법 제67조 제1항은 ' 대한법무사협회 ( 피고 ) 는 제26조에 따른 법무사의 손해배상책임을 보장하기 위하여 대한법무사협회 회칙으로 정하는 바에 따라 공제사업을 할 수 있다 ' 고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 전문은 ' 대한법무사협회는 제1항에 따른 공제사업을 하려면 공제규정을 제정하여 대법원장의 승인을 받아야 한다 ' 고 규정하고 있는바, 피고의 회칙 및 대법원장의 승인을 받은 피고의 손해배상공제규정의 주요 내용은 아래와 같다 .

회칙

제8조 ( 공제사업 ) 이 회는 지방회소속회원의 위임인에 대한 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제사업을 시행한다. 공제사업의 시행에 관한 사항은 손해배상공제 규정으로 정한다 .

손해배상공제규정 제2조 ( 손해배상공제회 )

① 지방회에 가입한 법무사 중 법무사법 시행규칙 제38조에서 규정하는 이행보증보험에 가입하지 아니한 자는 대한법무사협회 손해배상공제회를 구성하고 그 회원이 된다 .

제11조 ( 공제금의 지급 )

① 회원이 업무를 수행함에 있어 고의 또는 과실로 위임인에게 재산상의 손해를 가한 때에는 기금에서 위임인에게 공제금을 지급한다 .

② 제1항의 공제금의 지급액은 회원 1인당 1년간 2억 원을 한도로 한다 .

제12조 ( 공제금의 청구 등 )

① 제11조의 공제금을 지급받고자 하는 자는 확정판결 등 집행권원의 정본 또는 지방회 분쟁조정위원회의 협의서에 의하여 회원 또는 회원이었던 자에 대한 손해배상청구권이 있는 사실을 증명하여 회원 또는 회원이었던 자의 소속지방회장을 거쳐서 회장에게 청구하여야 한다 .

2 ) 박○○은 피고 협회에 등록하고 서울남부지방법무사회에 가입한 법무사로 법무사법 시행규칙 제38조에서 규정하는 이행보증보험에 가입하지 않았다 .

마. 원고의 공제금 청구 및 피고의 지급 거부

원고는 위 나항 기재 손해배상판결이 확정된 후인 2013. 2. 18. 경 피고에게 공제금의 지급을 청구하였으나, 피고는 2013. 4. 11. 경 ' 박○○ 법무사가 원고의 손해배상채권에 대하여 개인회생신청을 하였고 법원이 개인회생채권의 변제 등 금지명령 등의 결정 ( 서울중앙지방법원 2013개회39950호 ) 을 하였다 ' 는 이유로 공제금의 지급을 거부하였다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11호증 ( 가지번호 있는 경우 가지번호 포함 ) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

위 기초사실에 의하면, 법무사인 박○○은 법무사 사무소의 사무원인 정○○의 사용자로서 원고에 대하여 손해배상책임을 진다고 할 것이고, 지방법무사회에 가입한 법무사 중 법무사법 시행규칙 제38조에서 규정하는 이행보증보험에 가입하지 아니한 자는 대한 법무사협회 손해배상공제회의 회원이 되는바, 박○○은 피고의 서울남부지방법무사회에 가입한 법무사로 위 이행보증보험에 가입하지 않았으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원고가 입은 손해액 336, 000, 000원 및 이에 대한 지연손해금 중 공제금 지급 한도액인 200, 000, 000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2013. 5. 11. 부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3. 항변 등에 관한 판단

가. 소멸시효 완성 항변에 관한 판단

1 ) 피고의 항변

원고의 공제금청구권은 상법 제664조, 제662조가 유추적용되어 2년 단기 소멸시효의 적용 대상이며, 소멸시효의 기산점은 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 2008. 3 .

14. 또는 원고측이 박○○ 등을 형사고소한 2008. 4. 경 이거나 늦어도 원고가 박○○을 상대로 손해배상청구소송을 제기한 2011. 3. 4. 경이므로, 이 사건 소 제기 전에 이미 위 채권의 소멸시효가 완성되었다 .

2 ) 판단 .가 ) 먼저 원고의 공제금청구권의 소멸시효기간에 관하여 보건대, 피고가 운영하는 공제제도는 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 법무사가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 위임인이 피고에 대하여 갖는 공제금청구권의 소멸시효에 관하여도 상법 제664조의 규정을 유추적용하여 상법 제662조의 단기소멸시효에 관한 규정을 준용하여 그 소멸시효기간이 2년이라고 봄이 상당하다 ( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다27086 판결 참조 ) .

나 ) 다음으로 소멸시효의 기산점에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 운영하는 공제제도는 법무사가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하는 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는, 보험금청구권의 경우

와 마찬가지로 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 하는바 ( 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 참조 ), 위 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 근저당권설정등기가 2008. 3 .

14. 말소되었고 원고측이 2008. 4. 경 박○○ 등을 형사 고소하였으나, 그 무렵이나 원고가 박○○을 상대로 제기한 위 기초사실 나항 기재 손해배상청구소송 계속 중에는 박이 ○이 자신에 대하여 손해배상책임을 인정한 위 소송 1심 및 항소심 판결에 대하여 항소 , 상고하는 등 책임이 없다는 취지로 다투고 있었고 관련 형사 고소 사건에서도 박○○에 대하여 참고인중지 처분이 내려지는 등 기소가 이루어지지 않아, 이 사건 근저당권설정등기 말소 및 대여금 편취와 관련하여 박○○에 대하여도 손해배상책임을 인정할 수 있는지 여부가 객관적으로 분명하지 않았다고 보이고, 위 손해배상청구소송에서 박○○의 손해배상책임을 인정하는 판결이 확정된 때에야 비로소 원고가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 원고의 공제금청구권은 위 판결 확정일인 2013 .

1. 24. 부터 소멸시효가 진행한다고 할 것이다 .

다 ) 그런데 이 사건 소는 위 2013. 1. 24. 로부터 2년이 경과하기 전인 2013. 5. 3. 에 제기되었음이 기록상 분명하므로, 피고의 위 항변은 이유 없다 .

나. 박○○의 개인회생절차 개시신청에 따른 변제 금지 등 주장에 관한 판단

1 ) 피고의 주장

박○○이 서울중앙지방법원 201 * 개회 * 9 * 5 * 호로 개인회생절차 개시신청을 하여 위 법원으로부터 2013. 3. 8. 위 개시신청에 대한 결정이 있을 때까지 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 금지한다는 결정이 내려졌는바, 피고의 공제제도는 일종의 보증제도로서 주채무자인 박○○의 채무에 대한 위 변제금지결정의 효력은 보증인인 피고에게도 미치고, 피고가 원고에게 공제금을 지급하면 박○○에게 공제금을 구상하여야 하는데 이 역시 위 변제금지결정에 의하여 불가능하게 되며, 나아가 장차 개인회생절차에서 박○○의 원고에 대한 손해배상채무가 면책되거나 경감되는 경우에는 이에 따라 피고의 원고에 대한 공제금 지급책임도 변경될 수 있으므로, 원고의 청구는 부당하다 .

2 ) 판단

을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 박○○이 서울중앙지방법원 201 * 개회 * 9 * 5 * 호로 개인회생절차개시의 신청을 하여 위 신청에 대한 결정이 있을 때까지 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위 등을 금지한다는 결정을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 이처럼 박○○이 신청한 개인회생절차에서 변제금지 결정이 내려졌다거나 이로 인하여 피고가 박○○에 대하여 구상권을 행사할 수 없게 되었다거나 위 개인회생절차에서 박○○의 원고에 대한 손해배상책임이 면제 또는 경감될 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 변제금지결정의 효력이 피고에게도 미친다거나 피고의 원고에 대한 공제금 지급책임의 존부 및 범위에 영향을 미친다고 볼 수 없고 , 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다 .

4. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 - 조휴옥

판사조영진

판사유성현