서울고등법원 2012.5.3.선고 2011나65718 판결

1. 제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 제1심 공동피고 □□□과 각자 66, 200, 874원 및 이에 대하여 2011. 3. 5. 부터 2012. 5. 3. 까지 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다 .

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다 .

3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다 .

청구취지및항소취지

1. 청구취지

피고는 제1심 공동피고 □□□과 각자 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 소

장 부본 송달 다음날부터 제1심판결 선고일까지 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지

연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

2. 항소취지

제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 20, 687, 658원 및 이에 대하여 이 사건 소장

부본 송달 다음날부터 제1심판결 선고일까지 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지

연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 ,

위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다 ( 피고는 2011. 10. 10. 자 준비서면에

서 항소취지를 감축하였다 ) .

이유

1. 인정 사실

가. □□□과 피고 사이의 공제계약 제1심 공동피고 □□□은 2009. 1. 30. 피고와 공제기간 2009. 1. 30. 부터 2010. 1 .

29. 까지 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 피고가 거래당사자에게 발생한 재산상 손해를 공제가입금액 1억 원의 한도 내에서 보상하여 주기로 하는 내용의 이 사건 공제계약을 체결하였다. 피고가 □□□에게 교부한 공제증서에는 " 우리 협회는 뒷면에 기재된 공제약관 및 이 증서에 기재된 내용을 공제계약자가 이해하였음을 확인하여 공제계약을 체결하고 그 증으로 이 증서를 발행합니다. " 라고 기재되어 있다 .

나. 피고의 공제규정 및 공제약관 피고는 국토해양부장관의 승인을 얻어 공제규정 및 공제약관을 제 · 개정하였다 .

2008. 6. 11. 개정되기 전의 공제규정은 공제금액을 " 사고가 발생한 때 협회가 그 배상으로 납부할 최고 한도로서 계약당사자간의 약정된 금액 " 으로 정하고 있었으나 , 이 사건 공제계약에 적용되는 2008. 6. 11. 개정되어 2009. 1. 1. 시행된 이 사건 공제규정 제3조 제5호는 " 공제금액이라 함은 공제기간 중 발생하는 중개사고에 대하여 협회가 지급해야 할 당해 공제기간 중의 총보상한도로서 협회와 공제계약자 간의 약정된 금액을 말한다. " 고 정하고 있다. 이 사건 공제규정은 2009. 11. 18. 개정되면서 공제금액을 " 공제기간 중 발생하는 중개사고에 대하여 협회가 지급해야 할 당해 공제기간 중의 총보상한도로서 협회와 공제가입자 간의 약정된 금액 ( 협회가 보상하는 총보상 한도금액이란 손해를 입은 중개의뢰인의 수 또는 계약의 건수나 그 손해액에 관계없이 손해를 입은 각 중개의뢰인이 협회로부터 지급받을 수 있는 공제금의 총 합계액을 말한다 ) " 으로 정하고 있다 .

2008. 6. 11. 개정되기 전의 공제약관에는 " 피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 한다. " 고 되어 있었으나, 이 사건 공제계약에 적용되는 2008. 6. 11. 개정되어 2009. 1. 1. 시행된 이 사건 공제약관 제2조 제1항은 " 피고가 공제가입자의 공제기간 중 발생하는 중개사고의 총보상한도액은 공제증서에 기재된 공제가입금액을 한도로 한다. " 고 정하고 있다. 이 사건 공제약관은 2009. 11. 18. 개정되면서 " 공제가입자가 공제기간 중 발생한 모든 중개사고로 인하여 손해를 입은 중개의뢰인들의 수 또는 중개계약의 건수나 그 손해액에 관계 없이 손해를 입은 각 중개의뢰인들이 협회로부터 보상받을 수 있는 공제금의 총 합계액은 공제증서에 기재된 공제가입금액을 초과하지 못한다. " 고 되어 있다 .

이 사건 공제약관 제2조 제2항은 " 피고가 보상하는 손해의 범위는 공제에 가입한 회원이 부동산중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 금액 중 공제가입자의 과실비율에 해당하는 금액으로 한다. " 고 정하고 있다 .

이 사건 공제규정 및 공제약관에 의하면, 중개사고로 인하여 재산상 손해를 입은 자는 손해액을 입증하는 서류를 갖추어 피고에게 공제금 지급을 직접 청구할 수 있고 ( 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제26조, 공제규정 제19조 제1항, 공제약관 제11조 제1항 ), 그 청구를 받은 피고는 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 보상심의위원회의 심의를 거쳐 공제가입금액 한도 내에서 공제가입자의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급하여야 하며 ( 공제규정 제19조 제2항, 공제약관 제11조 제2항 ), 부득이한 사유가 없는 경우에는 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일 이내에 공제금을 지급하여야 한다 ( 공제규정 제19조 제9항 ) .

다. 공제사고의 발생

□□□은 서울 강남구 ■■■ △△△ 사무소를 운영하는 부동산중개업자이고, ▲▲ ▲, ▽▽▽은 □□□의 중개보조원이다 .

원고는 2009. 8. 21. 위 △△△ 사무소에서 ▲▲▲으로부터 서울 강남구 ▼▼▼를 임차할 것을 권유받고 우선 가계약금 명목으로 ▲▲▲에게 3, 000, 000원을 지급하였으며 , 위 아파트에 대한 임대차계약서를 작성할 때 그 소유자를 확인하고 위 가계약금 3, 000, 000원을 임대차계약의 계약금으로 하기로 하였다 .

▲▲▲ ⑦⑦⑦은 2009. 8. 25. 원고에게 자신들이 ▣▣▣으로부터 위 아파트의 임대차계약체결권한 등을 위임받아 관리하고 있다고 하였으며, 그 자리에 함께 있던 ▣▣ ▣의 아버지라고 하는 사람은 원고에게 위 아파트를 △△△ 사무소에서 관리하고 있다고 하면서 ▽▽▽에게 여권수첩을 건네주어 복사해 오도록 한 후 원고에게 ▣▣▣의 여권사본을 보여 주었다. 위와 같은 ▲▲▲, ⑦⑦⑦의 말을 믿은 원고는 그 자리에서 ④, V▽▽과 " 임대인 ▣▣▣ ( 대리인 □□□ ), 임차인 원고, 임차보증금 180, 000, 000원, 차임 월 400, 000원, 임대차기간 2009. 9. 5. 부터 2010. 9. 4. 까지 " 인 임대차계약서를 작성하였다 .

원고는 위 임대차계약 체결 후 ▲▲▲에게 2009. 8. 25. 15, 000, 000원, 2009. 9. 4 . 62, 000, 000원, 2009. 9. 5. 100, 000, 000원 합계 177, 000, 000원을 송금하였다 .

그러나 위 아파트의 소유자인 ▣▣▣은 ▲▲▲, ⑦⑦⑦ 등 △△△ 사무소에 임대차계약체결권한 등을 위임한 적이 없었고, ▣▣▣의 아버지는 이미 3년 전에 사망하였으며, ▣▣▣의 아버지라고 하는 사람이 ▽▽▽에게 건네준 여권수첩 역시 OOO의 여권이 아니었고, ▣▣▣의 여권사본은 위 아파트의 전 임차인 ①00과의 임대차계약체 결 과정에서 ▽▽▽이 OOO의 어머니 000으로부터 ▣▣▣의 여권을 교부받아 복사해 놓은 것을 다시 복사한 것이었다 .

[ 증거 ] 갑 1호증의 1, 3, 4, 갑 2 내지 6호증, 갑 8호증의 2, 3, 5 내지 9, 11 내지 15, 을라 5호증의 1, 2, 을라 10호증의 각 기재, 제1심 법원의 강남구에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 공제금 지급의무

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제15조 제2항은 " 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다. " 고 정하고 있으며, 제30조 제1항 은 " 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. " 고 정하고 있는바, 여기서의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중

개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매 · 교환 · 임대차 기타 권리의 득실 · 변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다 ( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 등 참조 ) .

위 인정 사실에 의하면, 위 임대차계약 체결 당시 ▲▲▲, ▽▽▽의 주관적인 의사는 임대보증금을 편취하고자 하는 것이었으나, 객관적으로는 ▲▲▲, ⑦⑦⑦이 중개인이자 임대인인 ▣▣▣의 대리인으로서 원고로부터 위 아파트 임대차계약에 따른 임대보증금 명목으로 지급받았다고 봄이 상당하므로, ▲▲▲, ▽▽▽이 OO▣ 명의로 원고와 임대차계약을 체결하고 임대보증금을 지급받은 행위는 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위에 해당한다 .

따라서 □□□은 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 에 따라 ▲▲▲, ▽▽▽의 중개행위로 원고에게 발생한 180, 000, 000원의 재산상 손해를 배상할 의무가 있다. 다만 원고는 ▲▲▲, ▽▽▽과 사이에 위 아파트에 대한 임대차계약서를 작성하는 과정에서 위 아파트의 소유자인 ▣▣▣을 만난 적이 없음에도 불구하고 ▲▲▲, ▽▽▽에게 위 아파트의 임대에 관한 위임장의 제시를 요구하거나 소유자인 ▣▣▣에게 연락해 보는 등의 방법으로 ▲▲▲, ⑦⑦⑦이 위 아파트의 임대권한을 위임받았는지 여부에 대하여 확인하지 아니한 점, 위 아파트의 임대보증금 180, 000, 000원을 소유자인 ▣▣▣에게 교부하지 아니하고 ▲▲▲에게 교부한 점 등 원고에게도 ▲▲▲, ▽▽▽과 위 아파트 임대차계약서를 작성하고 ▲▲▲에게 180, 000, 000원을 교부하는 과정에서 잘못이 있고, 원고의 이러한 잘못 또한 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, □□□이 배상할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 하되 이 사건의 경위 등 제반 사정을 종합하면 □□□의 손해배상채무를 70 % 인 126, 000, 000원 ( 180, 000, 000원×0. 7 ) 으로 제한함이 상당하다 .

그렇다면 피고는 이 사건 공제계약에 따라 원고에게 □□□의 원고에 대한 손해배상채무를 직접 보상할 의무가 있다 .

나. 공제금 지급범위 1 ) 총보상한도의 의미

이에 원고가 피고에게 부진정연대의 관계에 있는 □□□과 각자 □□□의 과실비율에 해당하는 금액 범위 내에 있는 공제가입금액 1억 원 및 이에 대한 청구취지 기재 지연손해금을 청구하므로 살피건대, 이 사건 공제규정 및 공제약관에서 공제기간 중 발생하는 중개사고의 총보상한도액은 공제증서에 기재된 공제가입금액을 한도로 한다 .

고 규정한 의미는, ' 공제사고 1건 당 보상한도 ' 를 정한 것이 아니라 ' 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대한 총보상한도 ' 를 정한 것으로 해석된다. 대법원 2008. 4. 10 . 선고 2007다39949 판결은 " 피고의 공제약관 및 공제사업취급예규에서 피고의 손해보 상금액은 공제가입자의 공제가입금액을 한도로 한다고 규정한 의미는 부동산중개행위로 인하여 발생한 ' 공제사고 1건 당 보상한도 ' 를 정한 것으로 해석될 뿐, 1인의 공제가 입자에 관하여 ' 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대한 총보상한도 ' 를 정한 것이라고는 볼 수 없다. " 고 하였으나, 이는 이 사건 공제규정 및 공제약관이 적용되기 전의 공제계약에 관련된 것으로서 이 사건 공제계약에는 위와 같은 해석을 그대로 유지할 수 없다 .

원고는, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제3항은 " 중개업자는 업무를 개시하기 전에 거래당사자에 대한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다. " 고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제24조 제1항 제2호는 " 법인이 아닌 중개업자는 법 제30조 제3항에 따라 1억 원 이상의 금액을 보장하는 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다. " 고 규정하고 있는바, 그 입법취지는 법인이 아닌 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인이 입은 손해에 대한 배상을 보장하는 한도를 1억 원 이상으로 규정함으로써 최소한 1억 원까지는 손해배상을 보장받도록 한다는 것이고 위 각 규정은 강행규정이라고 할 것인데 이 사건 공제규정 및 공제약관은 강행규정인 위 법령에 위반하여 무효이고, 또 이 사건 공제약관은 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제 2항 제1호의 고객에게 부당하게 불리한 조항, 같은 조항 제2호의 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항, 제7조 제2호의 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항, 제10조 제1호의 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항에 해당하여 무효라고 주장한 살피건대 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 제2항, 제3항 은 " 피고는 공제사업을 하고자 하는 때에는 공제규정을 제정하여 국토해양부장관의 승인을 얻어야 한다. 공제규정을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 공제규정에는 대통령령이 정하는 바에 따라 공제사업의 범위, 공제계약의 내용, 공제금, 공제료, 회계기 준 및 책임준비금의 적립비율 등 공제사업의 운용에 관하여 필요한 사항을 정하여야 한다. " 고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제34조는 " 공제규정에는 협회의 공제책임, 공제금, 공제료, 공제기간, 공제금의 청구와 지급절차, 구상 및 대위권, 공제계약의 실효 그 밖에 공제계약에 필요한 사항을 정한다. 이 경우 공제료는 공제사고 발생률, 보증보험료 등을 종합적으로 고려하여 결정한 금액으로 한다. " 고 규정하고 있는 점에 비추어 국토해양부장관의 승인을 얻은 이 사건 공제규정 및 공제약관이 위 법령에 위반하여 무효라고 보기 어렵다. 또 이 사건 공제약관에서 총보상한도를 규정함으로써 공제금의 지급범위가 축소되어 공제가입자에게 불리한 것은 분명하나 공제가입자가 부담할 공제료가 할인되는 이익이 있는 점에 비추어 이 사건 공제약관의 총보상한도에 관한 조항이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호, 제2호, 제7조 제2호, 제10조 제1호에 해당하는 조항으로서 무효라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다 . 2 ) 공제가입금액의 배분 여부

피고는 이 사건 외에도 □□□이 이 사건 공제계약의 공제기간 중에 발생시킨 중개 사고는 별지 공제사고내역 기재와 같이 총 6건이 추가로 있으므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 공제금액은 원고를 포함한 피해자들의 총 청구금액에서 원고의 청구금액 이 차지하는 비율에 의한 20, 687, 658원 ( 공제금액 1억 원×원고 청구금액 1억 원 / 청구금액 합계 483, 380, 000원 ) 에 한정된다고 주장한다 .

을라 7, 8, 9호증, 을라 15호증의 1, 2, 을라 16호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 별지 공제사고내역의 피해자란 기재 각 피해자들이 □□□의 중개행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하면서 피고에 대하여 별지 공제사고내역의 청구금액란 기재 각 금액의 공제금지급청구 소송을 제기한 사실, 별지 공제사고내역 순번 4번의 경우 강제조정결정이 확정되어 피고가 2011. 6. 30. ▶▶▶에게 강제조정결정 금액인 17, 249, 000원 ( 공제금액 1억 원 청구금액 83, 380, 000원 / 청구금액 합계 483, 380, 000원 = 17, 249, 369원의 일부이다 ) 을 공제금으로 지급한 사실, 별지 공제사고내역 순번 5, 6번의 경우 화해권고결정이 확정되어 피고가 2011. 11. 30. ▷▷▷, ◀◀◀에게 각 화해권고결정 금액인 8, 275, 063원 ( 공제금액 1억 원×청구금액 40, 000, 000원 / 청구금액 합계 483, 380, 000원 ) 을 공제금으로 지급한 사실 ( 피고는 8, 725, 063원을 지급하였으나 공제금으로 지급한 것은 화해권고결정상의 금액인 8, 275, 063원으로 본다 ) 을 인정할 수 있다 .

이와 같이 공제기간 중의 공제사고로 인하여 재산상 손해를 입은 피해자들의 청구금액 합계액이 공제가입금액을 초과하는 경우 공제가입금액을 피고가 인정하는 손해액의 비율에 따라 안분하여 지급하는 것을 충분히 고려할 수 있다. 그러나 이 사건 공제규정 및 공제약관에 공제가입금액을 피고가 인정하는 손해액의 비율에 따라 배분할 권리나 의무에 관한 아무런 규정이 없으므로, 피고가 어느 한 피해자에게 공제금을 변제하는 등으로 공제금채무가 소멸하면 그 범위 내에서 다른 피해자들에 대한 공제금채무도 소멸한다고 보아야 할 것이다. 또 피고는 피해자들 각인의 몫을 산정하기 곤란하다는 이유로 피해자들을 피공탁자로 표시하여 공제가입금액 전액을 민법 제487조에 의하여 변제공탁하여 피공탁자들 사이의 합의나 공탁금출급청구권확인 판결에 따라 안분 지급되도록 함으로써 이중변제의 위험에서 벗어나고 이행지체의 책임도 면할 수 있다고 보아야 할 것이다 .

피해자들이 피고를 상대로 각각 공제금의 지급을 구하는 소송에서 피해자별로 인정

되는 공제금의 합계액이 공제가입금액을 초과하는 경우에도 법원은 총보상한도액인 공제가입금액을 피해자별로 인정되는 공제금의 비율에 따라 안분하여 지급을 명할 수 있는 근거가 없으므로 피해자별로 인정되는 공제금 전부에 대한 이행판결을 선고할 수밖에 없다. 이 경우 피고로서는 위에서 본 바와 같이 공제가입금액 전액을 피해자들을 피공탁자로 하여 변제공탁하거나 공제가입금액을 피해자별로 인정된 공제금의 비율에 따라 안분한 금액을 피해자별로 변제공탁함으로써 피해자들에 대한 각각의 공제금채무를 모두 면할 수 있다고 볼 것이다. 피해자별로 공제가입금액 한도 내에서 인정되는 공제금의 지급을 각각 명하더라도 공제가입금액을 초과하는 집행에 대해서는 청구이의의 소로써 저지할 수 있으므로 공제가입금액을 초과하여 집행당하는 일은 발생하지 않는 것이다 .

따라서 피고는 원고에게 부진정연대의 관계에 있는 □□□과 각자 공제가입금액 1억 원 중 ▶▶▶, ▷▷▷, ◀◀◀에 대한 변제로 소멸한 금액을 공제한 나머지 66, 200, 874원 ( 1억 원 - 17, 249, 000원 ~ 8, 275, 063원 ~ 8, 275, 063원 ) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달을 통해 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일이 경과한 2011. 3. 5. 부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일까지 민법 소정의 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .