2014가단14335 공제금

민○○ ( 601107 - 1 )

소송대리인 변호사 강경석

대한법무사협회

서울 강남구 논현로 651 ( 논현동, 법무사회관 )

대표자 임재현

소송대리인 변호사 박효열

2014. 5. 29 .

2014. 6. 19 .

1. 원고의 청구를 기각한다 .

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다 .

피고는 원고에게 금 100, 000, 000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부

터 완제일까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라 .

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제7호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다 .

가. 당사자들의 지위와 관련 법령 등 1 ) 피고의 등록 회원인 허은 경기중앙지방법무사회 소속 법무사로서 법무사법 시행규칙 제38조에서 규정하는 이행보증보험에 가입하지 않았고, 이는 허의 사무원 ( 사무장 ) 으로서 김△△, 박▽▽와 공모하여 아래에서 보는 바와 같이 원고로부터 1억 원을 편취한 사람이다 .

2 ) 법무사법 제26조는 ' 법무사가 업무를 수행함에 있어서 고의 또는 과실로 위임인에게 재산상의 손해를 끼쳤을 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있고 ( 제1항 ), 법무사는 제1항에 따른 손해배상 책임을 보장하기 위하여 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 이행보증보험이나 제67조에 따른 공제에 가입하여야 한다 ( 제2항 ) ' 고 규정하고 있으며, 같은 법 제67조 제1항은 ' 대한법무사협회 ( 피고 ) 는 제26조에 따른 법무사의 손해배상책임을 보장하기 위하여 대한법무사협회 회칙으로 정하는 바에 따라 공제사업을 할 수 있다 ' 고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 전문은 ' 대한법무사협회는 제1항에 따른 공제사업을 하려면 공제규정을 제정하여 대법원장의 승인을 받아야 한다 ' 고 규정하고 있는바 , 피고의 회칙 및 대법원장의 승인을 받은 피고의 손해배상공제규정의 주요 내용은 아래와 같다 .

1. 회칙 제8조 ( 공제사업 ) 이 회는 지방회 소속회원의 위임인에 대한 손해배상 책임을 보장하기 위하여 공제사업을 시행한다. 공제사업의 시행에 관한 사항은 손해배상공제규정으로 정한다 .

손해배상공제규정 제2조 ( 손해배상공제회 )

① 지방회에 가입한 법무사 중 법무사법 시행규칙 제38조에서 규정하는 이행보증보험에 가입하지 아니한 자는 대한법무사협회 손해배상공제회를 구성하고 그 회원이 된다 .

제11조 ( 공제금의 지급 )

① 회원이 업무를 수행함에 있어 고의 또는 과실로 위임인에게 재산상의 손해를 가한 때에는 기금에서 위임인에게 공제금을 지급한다 .

② 제1항의 공제금의 지급액은 회원 1인당 1년간 2억 원을 한도로 한다 .

제12조 ( 공제금의 청구 등 )

① 제11조의 공제금을 지급받고자 하는 자는 확정판결 등 집행권원의 정본 또는 지방회 분쟁조정위원회의 협의서에 의하여 회원 또는 회원이었던 자에 대한 손해배상청구권이 있는 사실을 증명하여 회원 또는 회원이었던 자의 소속지방회장을 거쳐서 회장에게 청구하여야 한다 .

나. 이□□ 등의 원고에 대한 사기1 ) 이□□는 김△△, 박▽▽와 함께 2011. 6. 초순경 평소 알고 지내던 원고로부터 김△△을 대표이사로, 박▽▽를 이사로 하는 주식회사를 설립한다는 명목으로 금원을 편취하기로 공모하였다 .

2 ) 그리하여 이□□는 2011. 6. 12. 경 원고에게 전화하여 " 김△△과 박▽▽가 주식회사 트레비를 설립하려고 하는데 그 자본금을 빌려주면 법인설립등기 이후 이자와 원금을 갚겠다 " 고 거짓말하였고, 이에 속은 원고는 2011. 6. 13. 김△△ 명의의 예금계좌로 9, 000만 원, 박▽▽ 명의의 예금계좌로 1, 000만 원 합계 1억 원을 송금하였다 . 3 ) 이□□는 원고가 송금한 위 금원을 인출한 다음 김△△에게 1, 500만 원을 지급하고 나머지는 자신이 사용하였는데, 이러한 사기범행으로 김△△는 징역 8월을 선고 받았고 ( 수원지방법원 2013. 8. 1. 선고 2013노2255 판결, 대법원 2013. 10. 1. 자 2013도10230 결정 ), 박▽▽는 기소되어 형사소송 계속 중 ( 수원지방법원 2014고단558 ) 이나 이□□는 행방불명이다 .

다. 원고의 소 제기와 승소판결 1 ) 원고는 수원지방법원에 이□□, 김△△, 박▽▽를 상대로는 민법 제750조, 제760조에 기하여, 허◇◇을 상대로는 민법 제756조에 기하여 이□□ 등의 사기로 입은 손해의 배상을 구하는 내용의 소를 제기하였는데 ( 2013가단67828 ), 그 소송 중 이□□와 허에 대한 부분은 공시송달로 진행되었다 .

2 ) 수원지방법원은 위 손해배상사건을 심리한 후 2013. 11. 22. ' 이ㅁㅁ, 김△△, 박⑦⑦, 허 은 각자 원고에게 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라 ' 는 내용의 원고 전부승소 판결을 선고하였고, 그 판결은 그대로 확정되었다 .

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장 요지

법무사인 허◇◇은 그의 사무원인 이□□의 사용자로서 이□□의 원고에 대한 사기행위 ( 불법행위 ) 에 대하여 사용자책임을 부담하므로, 법무사의 손해배상책임을 보장하기 위하여 허◇◇이 가입한 손해배상공제회를 운영하는 피고는 허◇◇에 대한 손해배상채권자인 원고에게 법무사법 제26조, 제67조와 피고의 회칙 및 손해배상공제규정에 기하여 원고가 입은 손해액 상당의 공제금을 지급할 의무가 있다 .

나. 피고의 주장 요지

1 ) 원고적격의 부존재

피고에게 공제금의 지급을 청구할 수 있는 사람은 피고가 운영하는 손해배상공제회에 가입한 법무사에게 법무사법 제2조 제1항에 규정된 업무를 위임한 사람으로서 법무사의 고의 또는 과실로 재산상의 손해를 입어야 하는바, 원고가 주장하는 주식회사 설립행위는 법무사법 제2조 제1항에 규정된 법무사의 업무가 아닐 뿐만 아니라 원고는 허○○에게 주식회사 설립사무는 물론 법무사법 제2조 제1항에 규정된 업무를 위임한 사실이 없으므로 원고적격을 갖추지 못하였다 .

2 ) 허의 사용자배상책임 부존재

이□□가 주식회사 설립을 빙자하여 원고로부터 그 설립자금 ( 자본금 ) 명목으로 1억 원을 차용하는 행위는 법무사인 허소의 사무집행과 객관적으로 관련성이 있다고 볼 수 없으므로 ( 이□□가 편취 과정에서 허소의 도장 등이 날인된 법인설립등기신청서와 등록세신고서 등을 원고에게 제시하였다 하더라도 이는 법인설립자금과 관련이 없고 단지 이□□가 위 서류들을 기망수단으로 사용한 것에 불과하다 ), 허소은 이미 □의 사용자로서 손해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다 .

3 ) 공제금지급 요건의 미비

피고는 손해배상공제회에 가입한 법무사가 위임인으로부터 법무사법 제2조 제1항 소정의 사무를 위임받아 처리하는 과정에서 고의 또는 과실로 위임인에게 재산상의 손해를 끼쳤을 때에 위임인에게 공제금을 지급할 의무가 있다. 즉, 피고에게 공제금의 지급을 청구할 수 있는 사람은 피고의 손해배상공제회에 가입한 법무사에게 법무사법 제2조 제1항 소정의 업무를 위임하였다가 법무사의 고의 또는 과실로 재산상 손해를 입은 위임인이라야 한다 .

그런데 원고의 주장에 의하더라도 원고가 법무사 허소에게 사무처리를 위임한 사실이 없으므로, 가사 이□□의 편취행위가 법무사 허소의 사무집행과 관련이 있어 허의 사용자배상책임이 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 허○○에게 법무사법 제2조 제1항 소정의 사무처리를 위임한 사실이 없는 원고가 허의 손해배상책임을 전제로 하여 피고에게 공제금을 청구할 수는 없다 .

4 ) 공제금지급청구권의 시효소멸 원고의 이 사건 공제금지급청구권에 관하여는 상법 제664조, 제662조의 규정이 유추적용되어 공제사고가 발생한 때로부터 2년의 소멸시효에 걸린다. 그런데 이 사건 소는 공제사고가 발생한 날인 2011. 6. 13. 로부터 2년이 경과한 후에 제기되었음이 역수상 명백하므로, 원고의 이 사건 공제금지급청구권은 소멸시효가 완성되었다 .

3. 판단 ,

가. 본안전 항변에 관한 판단

이행의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부 판단에 흡수되므로, 자기의 이행청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 , 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다 ( 대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결 , 대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387, 44394 판결 등 참조 ) .

따라서 피고의 위 원고적격 부존재 주장은 본안에서 청구권 유무로서 판단될 사유일 뿐 본안 전에 당사자적격 유무로서 판단될 사항은 아니므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다 .

나. 공제금지급 요건 구비 여부에 관한 판단

1 ) 법무사법 제26조 제1항은 그 문언으로 보아 법무사가 위임받은 " 업무를 수행함에 있어서 " 고의 또는 과실로 " 위임인에게 " 재산상의 손해를 끼친 경우 당해 법무사는 그 위임인에게 그 손해를 배상할 책임을 부담한다는 내용이다. 그렇다면 법무사가 업무를 위임받지 않았거나 손해를 끼친 상대방이 위임인이 아니라면, 당해 법무사는 다른 법령에 기한 손해배상책임은 별론으로 하더라도 법무사법 제26조 제1항에 기한 손해배상책임은 부담하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 법무사가 피용자인 사무원의 불법행위로 말미암아 타인에 대하여 민법 제756조에 기한 사용자배상책임을 부담한다고 하여 곧바로 당해 법무사가 가입한 손해배상공제조합을 운영하는 피고가 그 타인에게 공제금을 지급할 의무를 부담한다고 할 수는 없고, 당해 법무사가 그 타인에 대하여 법무사법 제26조 제1항에 기한 손해배상책임을 부담하는 경우에 한하여 공제금지급의무를 부담할 뿐이다 .

2 ) 원고는 이 사건 청구원인으로서 피고를 상대로 법무사법 제26조 제1항, 제2항 및 제67조 등에 기하여 공제금의 지급을 구하고 있다. 그런데 원고가 법무사인 허에게 어떠한 업무도 위임하지 아니한 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위임인이 아닌 원고로서는 피고를 상대로 법무사법 제26조 등에 기한 공제금의 지급을 구할 수 없다 .

한편, 원고는 법무사법 제26조 제1항은 법무사의 위임 여부나 손해를 입은 사람이 위임인인지 여부를 불문하고 피고의 공제회 회원인 법무사가 원고에 대하여 손해배상책임을 부담하는 이상 피고는 원고에게 공제금을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장하나, 이는 법무사법 제26조 제1항의 문언에 반할 뿐만 아니라 ' 법무사의 위임인에 대한 손해배상책임의 보장 ' 이라는 피고의 공제사업 목적과 취지에도 부합하지 않는 주장으로서 받아들일 수 없다 .

다. 소결

따라서 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다 [ 한편 다음의 사정들을 종합하여 보면, 이□□가 원고로부터 주식회사 설립자금 명목으로 금원을 차용한 행위는 그와 같은 구실로 원고로부터 금원을 편취한 행위일 뿐 허소의 사무집행에 관한 것으로 보기는 어려우므로 허이 사용자배상책임을 부담하지 아니한다고 할 것이나, 이 문제는 이 사건의 결론에 아무런 영향이 없다고 보이므로 따로 판단하지 아니한다. 즉, ① 원고는 소장에서 이□□가 주식회사 설립자금 1억 원의 대여를 요청하면서 주식회사 설립에 필요한 자료인 갑 제1호증의 1 내지 12의 서류들을 보여주었다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 원고는 수사기관에서 송금 후 이□□가 원고에게 김△△과 박▽▽가 돈을 인출하여 법인설립을 하지 못하였고 자신도 속았다면서 김△△과 박▽▽가 맡긴 서류들을 보관하라고 하였다고 진술하였다 ( 갑 제7호증의 2. 한편 원고는 그 전에도 법인설립자금을 대여한 바 있다고 진술하였다 ). ② 그리고 원고는 수사기관에서 이□□가 전화하여 " 김△△과 박▽▽가 주식회사 트레비를 설립하려고 하는데 그 자본금을 빌려주면 법인설립등기 이후 이자와 원금을 돌려주겠다 " 고 하였다고 진술하였는데, 이는 이□□와 김△△, 박▽▽가 직접 원고로부터 금원을 차용하려는 행위로 보일 뿐 이□□가 허소이 수임한 법인설립 등기 사무의 처리를 위하여 허◇◇을 대리하여 금원을 차용하려는 행위로는 보이지 아니한다. ③ 나아가 이□□의 본래 직무에 비추어 볼 때 법인설립자금 ( 자본금 ) 을 차용하는 행위는 외형상 객관적으로 법인설립등기 사무를 수임한 법무사의 사무집행이라고 보기도 어렵다. ④ 또한 원고로서도 이□□와 김△△, 박▽▽에게 주식회사 설립자금을 대여하였다고 생각하였을 뿐 허◇◇에게 금원을 대여하였다고 생각한 것으로는 보이지 않는다 .

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사이남균