부산고등법원 2016.12.15. 선고 2016노390 판결

원심은 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다) 제16조의2 제1항에 의한 조합 설립인가처분의 취소에 소급효가 있다는 잘못된 전제에서, 피고인 A, B, C, D이 공무원으로 의제되는 조합의 임원이 아니라고 보아 피고인들에 대한 뇌물수수 및 공여 공소사실을 무죄로 판단하였다.

그러나 이러한 원심의 판단에는 도시정비법 제16조의2 제1항에 의한 조합 설립인가 처분 취소의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단.

가. 법리

행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다. 그러므로 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003다37969 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2012두11959 판결 등 참조).

한편 도시정비법 제16조의2 제1항은, 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시·도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 추진위원회의 해산을 신청하는 경우(제1호), 조합 설립에 동의한 조합원의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시·도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우(제2호), 제4조의3에 따라 정비예정구역 또는 정비구역의 지정이 해제되는 경우(제3호)에, 시장·군수는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가를 취소하여야 한다고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가의 '취소'는 추진위원회 승인이나 조합 설립인가 당시에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 한 것이 아니라 처분 이후 발생한 후발적 사정을 이유로 하는 것이므로, 추진위원회 승인 또는 조합설립인가의 효력을 소급적으로 상실시키는 행정행위의 '취소'가 아니라 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가의 효력을 장래에 향해 소멸시키는 행정행위의 '철회'라고 봄이 상당하다.

나. 관련 증거에 의해 인정되는 사실

① 피고인 A은 2005년 5월경부터 부산 북구 M 일원의 주택 재개발을 위한 추진위원회 위원장을 맡아 활동하다가 2007. 1. 27. 창립총회에서 N구역주택재개발정비사업 조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)의 조합장으로 선출되었고, 피고인 B, C, D은 2007. 1. 27. 창립총회에서 이 사건 조합의 이사로 각 선출되었다.

② 부산광역시 북구청장은 2007. 4. 9. 이 사건 조합에 대한 설립인가처분을 하였고, 2007. 4. 16. 피고인 A은 이 사건 조합의 조합장으로, 피고인 B, C, D은 이 사건 조합의 이사로 각 등기 되었다.

③ 부산광역시 북구청장은 토지등소유자 과반수가 이 사건 조합의 해산에 동의하였음을 이유로 2013. 5. 28. 도시정비법 제16조의2 제1항에 따라 이 사건 조합에 대한 설립인가처분을 취소하였고, 같은 날 조합 설립인가취소에 따른 사업주체 부재를 이유로 사업시행인가를 폐지하였다.

④ 한편 피고인 A, B, C, D은 해당 공소사실 기재와 같이 철거용역업체 선정과 관련하여 피고인 E로부터 2007. 1. 3.경부터 2008. 2. 25.경까지 5차례에 걸쳐 금품을 수수하였다.

다. 소결론

위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 도시정비법 제16조의2 제1항에 따라 이 사건 조합에 대한 설립인가처분이 취소되었다고 하더라도 설립인가처분은 처분 당시로 소급하여 효력을 상실하는 것이 아니라 장래를 향해 효력이 상실되는 것에 불과하므로, 이 사건 조합에 대한 설립인가처분이 소급적으로 취소된 경우를 설립인가처분이 무효인 경우와 동일하게 취급할 것인지 여부에 관한 판단에 나아갈 필요 없이 도시정비법 제16조의2 제1항에 의하여 조합 설립인가처분이 취소되기 전까지 이 사건 조합은 유효하게 존재하고, 따라서 피고인 A, B, C, D은 구 도시정비법 제84조에 의하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 조합의 임원이라고 봄이 상당하므로, 검사의 항소이유 주장은 이유 있다.

또한, 검사는 환송 후 당심에서 피고인 B에 대한 주위적 적용법조로 형법 제33조를 추가하고, 주위적 공소사실 첫 머리의 "피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D은 위 조합의 임원들로 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되는 사람들이다."를 "피고인 A은 위 조합 설립을 위한 추진위원회의 위원장 및 위 조합의 임원으로서 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되는 사람이고, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D은 위 조합의 임원들로서 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되는 사람들이다."로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 위 신청을 허가하여 심판대상이 변경되었다는 점에서도, 원심판결 중 피고인 A, B, E에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

따라서 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(형사소송법 제364조 제2항, 제6항).

범죄사실

피고인 A은 2005년 5월경부터 부산 북구 M 일원(면적 32,876m, 총 588세대)의 주택 재개발을 위한 추진위원회 위원장을 맡아 활동하다가 2007. 1. 27.경 이 사건 조합의 조합장으로 선출되었고, 2007. 4. 16.경 조합설립등기가 되면서 조합장으로 등기가 되었고 2013. 5. 28, 조합설립인가 취소에 의하여 조합이 해산될 때까지 조합의 전반적인 업무를 통할하였다.

피고인 B은 2007. 4. 16.경부터 2013. 5. 28.경까지 이 사건 조합의 이사(총무 직책)로 조합원 관리 및 조합 회계·경리업무 등을 담당하였다.

피고인 C, D은 2007. 4. 16.경부터 2013. 5. 28.경까지 이 사건 조합 이사로 조합의 중요한 의사결정에 참여하고 조합원을 관리하는 등의 업무를 담당하였다.

피고인 E은 2007. 7. 20. 위 N구역주택재개발정비사업의 철거용역업체로 선정되어 조합 측과 '건축구조물해체 및 잔재처리공사 도급계약'을 체결한 철거용역업체인 주식회사 0 대표이사이다.

피고인 A은 위 조합 설립을 위한 추진위원회의 위원장 및 위 조합의 임원으로서 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되는 사람이고, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D은 위 조합의 임원들로서 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되는 사람들이다.

고 피고인 A, B의 공동범행

피고인들은 2007년 1월경 부산 북구 P에 있는 조합 사무실 조합장실에서, Q구역주 택재개발정비사업의 철거용역업체로 선정된 주식회사 0 대표이사 E로부터 "N구역주택 재개발정비사업의 철거용역업체로 선정될 수 있도록 해 주고 공사 진행시 편의를 제공해 달라."는 청탁을 받고 이를 승낙한 후, 향후 조합 측에서 주관하는 철거용역업체 입찰 과정에서 주식회사 이와 위 E이 들러리로 내세운 두 업체만을 입찰에 참여하게 하고, 주식회사 0 측에서 최저 입찰가로 응찰하는 방법으로 철거용역업체로 선정될 수 있도록 상호 협의하고, 이에 대한 대가로 철거용역업체 선정 전·후로 순차적으로 총 2억 원을 교부받기로 상호 공모하였다.

피고인들은 2007. 1. 3.~4.경 부산 연제구 부산지방법원 앞에 있는 상호불상의 커피숍에서, 위 E로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 현금 5,000만 원을 교부받았다.

피고인들은 공모하여 이를 비롯하여 그때부터 2007. 5. 11.경까지 별지 범죄일람표 순번 1~3 기재와 같이 3회에 걸쳐 위 E로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 합계 1억 5,000만 원을 교부받아 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

② 피고인 A, B, C, D의 공동범행

피고인 A, B은 위 E로부터 제1항 기재와 같은 청탁을 받고 이를 수락한 후 2007년 6월경 이 사건 조합이 철거용역업체를 선정하는 과정에서 위 조합 이사인 피고인 C, D에게 "주식회사 이가 철거용역업체로 선정될 수 있도록 도와 달라. 그러면 업체로부터 대가로 5,000만 원 정도 떨어진다. 5,000만 원을 받으면 똑같이 나누어 가지자."라고 제안을 하고, 피고인 C, D은 이를 승낙하였다.

피고인들은 2007년 6월경 위 조합 사무실에서 철거용역업체 선정에 관한 이사회 의결시 주식회사 O가 선정될 수 있도록 찬성 의결권을 행사하여 2007. 7. 20.경 조합 총회에서 주식회사 O를 철거용역업체로 선정하였다.

피고인들은 2007. 8. 14.경 부산 북구 R 인근에 있는 일식전문점인 'S식당'에서 위E과 함께 식사를 하면서 위 E로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 1,000만 원권 수표 4장 총 4,000만 원을 교부받았다.

피고인들은 공모하여 이를 비롯하여 그때부터 2008. 2. 25.경까지 별지 범죄일람표 순번 4, 5 기재와 같이 2회에 걸쳐 위 E로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 합계 5,000만 원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

3 피고인 E.

피고인은 2007. 1. 3.~4.경부터 2008. 2. 25.경까지 제1, 2항 기재와 같이 A, B, C, D에게 자신이 운영하는 주식회사 O가 N구역주택재개발정비사업의 철거용역업체로 선정될 수 있도록 도와 달라고 청탁하면서 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 2억 원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다.

증거의 요지

1. 피고인 A의 원심 및 당심 법정진술 및 피고인 B, C, D의 일부 원심 및 당심 법정진

1. 증인 E, A의 원심 법정진술 및 증인 B의 일부 원심 법정진술

1. A, E, B, C, D의 각 검찰진술조서

1. 각 수사보고(N구역 부산광역시 고시 등 첨부, N구역 주택재개발정비사업조합 설립인가 및 취소 등 관련자료, 조합등기부등본, 정비예정구역, 정비구역 및 정비계획해 제고시 및 지형도면고시, 조합임원 및 대의원 명단, 하나은행 거래내역서 등, 수표추적 등 계좌추적결과, 사실관계확인, 뇌물자금으로 사용된 수표 10매 추적결과, N구역주택재개발정비사업조합 창립총회 속기록 사본, 수뢰액 2억 원의 피의자별 분배내역 등)

1. 뇌물공여자 E 휴대전화 저장녹음파일 분석보고서, 2007. 5. 10. 국민은행 발행 1,000만 원권 수표 5매 사본, 2008. 2. 19. 신한은행 봉천동지점 발행 1,000만 원권 수표 1매 사본, 농협계좌내역, 2007. 8. 28. 1,000만 원 현금입금 무전표거래명세서 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

○ 피고인 A, B : 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조, 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제30조[포괄하여, 유기징역형을 선택하되, 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의하여 15년으로 한다. 한편, 피고인 B이 별지 범죄일람표 순번 1, 2 범행에 가담한 행위는 신분관계로 인하여 성립할 범죄에 가공한 행위로서 신분관계가 없는 자도 공동정범의 책임을 지게 된다 (대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도8885 판결 등 참조). 따라서 피고인 B 역시 공동정범으로서의 책임을 지게 되고, 적용법조로서 형법 제33조 본문을 추가한다]

○ 피고인 C, D : 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조, 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제30조(포괄하여, 징역형의 상한은

구 형법 제42조 본문에 의하여 15년으로 한다)

○ 피고인 E : 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조 (포괄하여, 징역형 선택)

1. 피고인 A, B, C, D에 대한 작량감경

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 유리한 정상 참작)

1. 피고인 A, B, C, D에 대한 추징

각 형법 제357조 제3항 후문(추징액 산정근거 : 위 피고인들에게 분배된 수뢰액을 기준으로, 피고인 A, B은 각 8,750만 원, 피고인 C, D은 각 1,250만 원)

1. 피고인 A, B, C, D에 대한 가납명령

각 형사소송법 제334조 제1항

피고인 B, C, D 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단

① 주장

피고인 B, C, D은 조합의 비상근이사로서 이 사건 범행의 가담경위 및 정도 등에 비추어 방조범에 불과하고, 달리 본다고 하더라도 위 피고인들이 수수한 금액(피고인 B : 8,750만 원 또는 별지 범죄일람표 순번 1, 2 부분 금액을 제외한 3,750만 원, 피고인 C, D : 각 1,250만 원)에 한하여 공동정범의 책임을 인정하여야 한다.

② 판단

가 관련 법리

2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위 지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 참조).

내 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 사실

① 이 사건 조합에 있어 피고인 A은 조합장, 피고인 B은 회계 및 경리업무 등을 담당하는 이사, 피고인 C, D은 이사의 지위에 있었다.

② 피고인 A, B은 2007. 1.경 조합 사무실 조합장실에서 주식회사 (이하 ''라 한다) 대표이사인 피고인 E로부터 철거용역업체로 선정될 수 있도록 해주고 공사 진행시 편의를 제공해 달라"는 청탁을 받고 이를 승낙한 후, 향후 조합 측에서 주관하는 철거용역업체 입찰 과정에서 이와 피고인 E이 들러리로 내세운 두 업체만을 입찰에 참여하게 하고, 0 측에서 최저 입찰가로 응찰하는 방법으로 철거용역업체로 선정될 수 있도록 상호 협의하고, 이에 대한 대가로 철거용역업체 선정 전·후로 순차적으로 총 2억 원을 교부받기로 상호 공모하였다.

③ 그에 따라 피고인 A, B은 이가 철거업체로 선정되기 이전까지 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3 기재와 같이 3회에 걸쳐 1억 5,000만 원을 교부받아 7,500만 원씩 나눠가졌다.

④ 피고인 A, B은 2007년 6월경 조합의 이사인 피고인 C, D에게 "0가 철거용역업체로 선정될 수 있도록 도와 달라. 그러면 업체로부터 그 대가로 5,000만 원 정도 떨어진다. 5,000만 원을 받으면 똑같이 나누어 가지자"라고 제안을 하고, 피고인 C, D이 이를 승낙하였다.

⑤ 그에 따라 2007. 7. 20.경 조합총회에서 조합의 임원들인 피고인 A, B, C, D이 철거업체로 O를 선정하는 데 대하여 찬성의 의사표시를 하여 위 업체가 철거업체로 선정되었다.

⑥ 피고인 A, B, C, D은 2007. 8. 14.경 피고인 E을 만나 식사를 하면서 이가 철거업체로 선정된 것에 대한 답례로 4,000만 원을 수령하여 각자 1,000만 원씩 나누었고, 그 후인 2008. 2. 25.경 1,000만 원을 더 받아 각자 250만 원씩 나눠가졌다.

(다) 소결론

위와 같은 법리와 사실 등을 두루 고려하면, 피고인 B은 애초에 피고인 A과 이 사건 범행을 공모하였고, 또한 피고인 C, D은 피고인 A, B의 제안에 따라 그들의 범행을 인식하면서 그 범행에 공동가공하려는 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통해 피고인 A, B과의 공동범행에 나아간 것이라고 보기에 충분하다. 또한, 이와 같이 위 피고인들이 이 사건 범행의 공동정범이 되는 이상, 위 피고인들 각자가 분배받은 돈과는 별개로 위 피고인들 전체가 취득한 돈이 수뢰액에 해당한다.

따라서 피고인 B, C, D의 위 주장은 이유 없다.

양형의 이유

○ 피고인 A, B, C, D위 피고인들에게 동종전과가 없고, 피고인 A, D에게 벌금형을 넘는 형사처벌 전력이 없으며, 피고인 B, C는 초범인 점, 위 피고인들이 나름대로 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 수수한 돈 중 피고인 A이 4,800만 원, 피고인 B이 4,500만 원을 공여자에게 반환하거나 공여자를 위하여 사용한 점 등을 참작하여 위 피고인들의 각 형기를 처단형의 최하한으로 정한다.

○ 피고인 E

[권고형의 범위] 뇌물공여 > 제4유형(1억원 이상) > 기본영역(2년 6월 ~ 3년 6월)

[선고형의 결정] 아래와 같이 피고인 E에게 유리하거나 불리한 사정과 그 밖에 피고인 E의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 피고인 E에 대한 형을 양형기준상 권고형의 하한보다 가벼운 실형 2년으로 정한다.

불리한 사정 : 자신이 운영하는 주식회사 O가 N구역주택재개발정비사업의 철거용 역업체로 선정될 수 있도록 도와 달라고 청탁하면서 공무원으로 의제되는 피고인 A 등에게 뇌물 2억 원을 교부한 이 사건 범행의 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 철거용역 업체로 선정되는 과정에서 들러리 업체를 내세우는 등 그 수법도 좋지 않은 점, 피고인 E이 비록 자신의 범행을 대체로 인정하고 있으나 여전히 일부 금원의 경우 전달자에 불과하다는 취지의 주장을 수사기관 이래 당심에서도 유지하고 있는 점 등 유리한 사정 : 피고인 E의 제보로 이 사건의 수사가 개시된 것으로 보이는 점, 피고인 E이 자신의 범행을 대체로 인정하면서 반성하고 있다고 보이는 점 등