[1] 지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 청탁이나 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우에는 그 위법 또는 부당한 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있다. [2] 질병·심신장애의정도및평가기준 제169조 나항의 '관절 기능장애로 굴곡시 회전변형 20°이하로 군복무에 지장이 있는 경우'에 준한다는 이유로 신체등위 5급 판정을 받고 제2국민역에 편입된 원고가 재신체검사에서 각기 '치료중인 골절'을 이유로 신체등위 7급 판정(6개월 또는 3개월 후 재신체검사)을 받고 같은 해 9. 18. 다시 실시된 재신체검사에서 징병신체검사등검사규칙(1995. 2. 10. 국방부령 제454호로 개정되기 전의 것) [별표 2] 질병·심신장애의정도및평가기준 제169조 나항의 '관절 기능장애로 굴곡시 회전변형 20°이하로 군복무에 지장이 있는 경우'에 준한다는 이유로 신체등위 5급 판정을 받고 제2국민역에 편입되었는데, 그 후 행정청이 병역비리합동수사본부로부터 원고에 대한 신체등위판정이 원고의 모 최순강 및 그 지인 소병빈에 의한 담당 군의관 등에 대한 청탁 및 금품제공으로 위법·부당하게 이루어졌다는 통보를 받게 되자, 원고에 대한 제2국민역 편입처분을 취소한 경우, 군의관에 대한 청탁이나 뇌물공여 등 신체등위판정의 정당성을 의심할 만한 사정이 밝혀졌다면 경험칙상 그와 같은 사정이 공정한 신체등위판정에 영향을 미쳤을 개연성을 넉넉히 추단할 수 있으므로 원래의 병역처분의 위법성도 사실상 추정된다.

지방병무청장이 군의관의 신체등위판정이 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우, 그 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 병역법(1996. 8. 8. 법률 제5153호로 개정되기 전의 것) 제12조 , 제14조 , 구 징병신체검사등검사규칙(1995. 2. 10. 국방부령 제454호로 개정되기 전의 것) 제11조 [별표 2] 제169조 나항

대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결(공2002하, 1821)

유민 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서 외 3인)

전북지방병무청장

광주고법 2002. 7. 11. 선고 2002누1064 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

병역의무가 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로써 그를 수행하기 위한 전제로서의 신체등위판정이나 병역처분 등은 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점에 비추어 볼 때, 지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 청탁이나 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우에는 그 위법 또는 부당한 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있다 ( 대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결 참조).

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1994. 11. 11. 실시된 신체검사 및 1995. 5. 23. 실시된 재신체검사에서 각기 '치료중인 골절'을 이유로 신체등위 7급 판정(6개월 또는 3개월 후 재신체검사)을 받고 같은 해 9. 18. 다시 실시된 재신체검사에서 징병신체검사등검사규칙(1995. 2. 10. 국방부령 제454호로 개정되기 전의 것) [별표 2] 질병·심신장애의정도및평가기준 제169조 나항의 '관절 기능장애로 굴곡시 회전변형 20°이하로 군복무에 지장이 있는 경우'에 준한다는 이유로 신체등위 5급 판정을 받고 제2국민역에 편입되었는데, 그 후 피고는 병역비리합동수사본부로부터 원고에 대한 신체등위판정이 원고의 모 최순강 및 그 지인 소병빈에 의한 담당 군의관 등에 대한 청탁 및 금품제공으로 위법·부당하게 이루어졌다는 통보를 받게 되자, 1999. 4. 29. 원고에 대한 제2국민역 편입처분을 취소한 사실을 인정한 다음, 군의관에 대한 청탁이나 뇌물공여 등 신체등위판정의 정당성을 의심할 만한 사정이 밝혀졌다면 경험칙상 그와 같은 사정이 공정한 신체등위판정에 영향을 미쳤을 개연성을 넉넉히 추단할 수 있으므로 원래의 병역처분의 위법성도 사실상 추정되고, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2(각 진단서)의 각 일부 기재와 제1심법원의 의료법인 을지병원장에 대한 신체감정촉탁결과만으로는 신체등위판정 당시 원고의 신체상태가 등위판정기준에 적합하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고에 대한 제2국민역 편입처분 취소처분은 적법하다고 판단하였다.

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 신체등위판정의 부당성 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)