지방병무청장이 신체검사를 거쳐 제2국민역으로 편입된 사람에게 2년여 후에 담당 군의관의 판정착오를 이유로 이를 취소하고 공익근무요원 소집대상으로 편입시킨 사안에서, 새로운 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다고 한 사례

지방병무청장이 신체검사를 거쳐 제2국민역으로 편입한 사람에게 담당 군의관의 판정착오를 이유로 2년여 후에 이를 취소하고 공익근무요원 소집대상으로 편입시키는 병역처분을 한 사안에서, 제2국민역 병역처분이 병무청 소속 담당 군의관의 판정에 의하여 이루어졌을 뿐 당사자의 사위 행위 등이 개입되지 않았고, 그로 인하여 자신의 병역의무가 사실상 면제되었다고 믿고 이를 신뢰하여 활발한 사회·경제활동을 해오고 있는 점 등에 비추어, 제2국민역 병역처분을 취소하여야 할 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우라고 할 수 없고, 제2국민역 병역처분을 신뢰한 당사자의 이익을 중대하게 침해하는 결과를 가져오므로, 새로운 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다고 한 사례.

병역법 제12조 , 제14조 , 제65조 , 병역법 시행령 제155조

원고 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 권영규)

대구경북지방병무청장

2009. 3. 25.

1. 피고가 원고에게 2008. 7. 17.자로 한 제2국민역 병역처분 취소처분 및 공익근무요원 소집대상 병역처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항 기재 제2국민역 병역처분 취소처분 및 공익근무요원 소집대상 병역처분은 이 판결 확정일까지 그 집행을 모두 정지한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위 등

가. 원고는 1982. 1. 4. 생으로 2001. 9.경 징병신체검사결과 신체등위 3급의 현역판정을 받은 후 학교재학 및 질병으로 입영을 연기하다가, 2006. 5. 22. 공군에 자원입대하여 진주 소재 공군교육사령부 신병교육대에 입소하였으나, 공군교육사령부로부터 혈액검사결과 간기능수치 이상자(ALT 110)로 판정받아 2006. 5. 26. 귀가조치 되었고, 그 후 2006. 6.경 영남대학교 의과대학 부속병원에서 지방간염, 당뇨, 비만, 고혈압, 고지혈증으로 향후 정기적인 검진과 섭생관리 및 보존적 약물치료가 필요하다는 진단을 받았다.

나. 그 후 피고는 2006. 9. 22. 재신체검사를 거쳐 원고를 신체등위 5급(본태성 고혈압)으로 판정하여 제2국민역으로 편입시켰다.

다. 그런데 피고는 고혈압 질환으로 인한 병역면탈자를 조사하던 과정에서, 원고에 대한 제2국민역 병역처분 당시, 원고의 혈압이 신체등위 4급의 공익근무요원 소집대상에 해당되는 수치임에도 불구하고, 담당 군의관이 착오로 신체등위 5급의 제2국민역 대상에 해당하는 혈압수치로 잘못 판정하였다는 것을 알게 되자, 2008. 7. 9. 원고에 대하여 재신체검사를 하였고, 재신체검사 결과 원고의 혈압수치가 신체등위 4급의 공익근무요원 소집대상에 해당하는 것으로 나오자, 2008. 7. 17. 병역법 시행령 제155조 에 따라 원고에 대한 제2국민역 병역처분을 취소하고, 이와 동시에 원고의 신체등위를 4급(본태성 고혈압)으로 재판정하여 원고를 공익근무요원 소집대상으로 편입시키는 병역처분을 하였다(이하 위 제2국민역 병역처분 취소처분 및 공익근무요원 소집대상 병역처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다).

라. 대구지방법원(2008아201호) 은 2008. 8. 20. 이 판결 선고시까지 이 사건 각 처분의 집행을 모두 정지하는 결정을 하였다.

마. 한편, 원고는 위와 같이 제2국민역 병역처분을 받은 후부터 당뇨병과 만성기관지염 및 위궤양 등으로 투병중인 원고의 부친인 소외 1을 도와 중고자동차상사( ○○ 자동차상사) 및 보험판매대리점( ○○ 대리점)을 운영해 왔고, 2008. 5. 7.부터는 운수업체인 소외 2 주식회사 운영에 참여해 왔으며, 2009. 1. 14.에는 소외 2 주식회사의 영업을 양수하는 계약을 체결하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 7, 갑 제5, 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10 내지 14호증, 갑 제15호증의 1 내지 5, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 이 법원의 공군교육사령관에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고는, 2006. 9. 22. 제2국민역 병역처분을 받은 것은 피고 소속 담당 군의관의 착오로 이루어진 것일 뿐, 원고가 병역의무를 면탈하고자 사위적인 수단을 이용하여 이루어진 것이 아니고, 더욱이 원고가 제2국민역 병역처분을 받은 이후 이를 신뢰하여 사업을 경영하는 등 성실하게 사회·경제생활을 영위해 왔음에도, 약 2년이 지나서 제2국민역 병역처분을 취소하고 원고를 공익근무요원 소집대상자에 편입시키는 피고의 이 사건 각 처분은 원고의 이익을 심각하게 해하는 것으로서 위법하다는 취지로 주장한다.

(2) 이에 대하여 피고는, 병역의무는 국가수호를 위한 헌법상 의무로서 그 무엇과도 바꿀 수 없는 공익상 의무이므로, 병역법 시행령 제155조 에 따라 한 이 사건 각 처분은 적법하다는 취지로 주장한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판 단

(1) 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행정처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있고( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조), 또한 행정상의 법률관계에 있어서, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명하고, 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없으며, 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 한 후 행정청이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되는 경우 그 행정처분은 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다.

(2) 이 사건의 경우, 앞서 본 것처럼 ① 원고는 2001. 9.경 신체등위 3급의 현역판정을 받고 병역의무를 다하기 위하여 2006. 5.경 공군에 자원입대하였으나 혈액검사 결과 간기능수치 이상으로 인하여 귀가조치당한 점, ② 그 후 피고는 2006. 9. 22. 원고에 대한 재신체검사 결과 그 혈압수치가 신체등위 5급의 제2국민역에 해당한다고 판정하면서 원고를 제2국민역으로 편입시키는 처분을 한 점, ③ 피고의 제2국민역 병역처분은 담당 군의관의 판정에 의거하여 이루어진 것일 뿐 그 처분에 원고의 사위 행위 등이 전혀 개입되어 있지 않은 점, ④ 그런데 피고는 병역관련비리 조사과정에서 원고에 대한 제2국민역 병역처분이 담당 군의관의 착오에 의한 것임을 발견하고 제2국민역 병역처분 후 약 2년이 지나서야 이 사건 각 처분을 하게 된 점, ⑤ 한편, 원고는 피고의 제2국민역 병역처분으로 인하여 사실상 병역이 면제된 것으로 알고, 제2국민역 병역처분을 받은 이후부터 몸이 아픈 원고의 부친을 대신하여 중고자동차상사 및 보험판매대리점을 실제로 운영하였고, 사업을 확장하여 운수업체를 인수하기까지 하는 등 활발한 사회·경제활동을 해 오고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 2006. 9. 22. 원고에게 제2국민역 병역처분을 한 후 원고는 아무런 귀책사유 없이 피고의 제2국민역 병역처분으로 인하여 자신의 병역의무가 사실상 면제되었다고 믿고 이를 신뢰하여 활발한 사회·경제활동을 해 오고 있었는데, 피고가 이 사건 각 처분을 함으로써 원고는 이제껏 쌓아 올린 사회적·경제적 이익을 심각하게 침해받게 되었다고 할 것이다(이에 반하여 원고에 대한 이 사건 각 처분이 취소됨으로써 공익 또는 제3자의 정당한 이익이 현저히 해하게 될 우려가 있다고 할 수는 없다).

(3) 따라서 이 사건 각 처분은 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량하면 공익상의 필요가 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 인정되지 않고, 또한 피고의 제2국민역 병역처분을 신뢰한 원고 개인의 이익을 중대하게 침해하는 결과를 초래하므로 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 각 처분은 위법하므로 이를 모두 취소하고, 직권으로 이 판결 확정일까지 이 사건 각 처분의 집행을 모두 정지하기로 명하여 주문과 같이 판결한다.