서울행정법원 2017.11.17. 선고 2017구합62921 판결

가. 원고는 2013. 10. 1. 대한민국(제5326부대)으로부터 공사대금을 168,481,200원으로, 착공일을 2013. 10. 7.로, 준공일을 2013. 12. 20.로 정하여 'B 공사'(이하 '이 사건 공사'라 하고, 완공된 시설물을 '이 사건 시설물'이라 한다)를 도급받았고(이하 '이 사건 계약'이라 한다), 2013. 10. 25. 주식회사 C(이하 'C' 이라고만 한다)에 이 사건 공사 중 '철근콘크리트공사'를 공사대금 62,898,000원에, '토공사'를 공사대금 19,602,000원에 하도급 주었으며, 2013. 12. 18. 이 사건 공사를 완공하였다.

나. 국방부는 2015. 3. 9.부터 2015. 3. 13.까지 이 사건 시설물에 관하여 감사를 실시하였는데, 아래와 같은 감사결과를 공군 작전사령부 근무지원단장에게 통보하였다.

다. 원고는 주식회사 에스엔에스 구조 안전기술원(이하 '안전기술원'이라 한다)에 이 사건 시설물에 대한 정밀 구조 안전진단을 의뢰하였고, 안전기술원은 2015. 3. 20. 및 2015. 12. 11. 국방시설본부 구조안전진단 담당, 경기남부시설단 품질안전담당 및 건설 4과 공사감독관, 공군 작전사령부 근무지원단 시설대대 및 사용부대 관계자가 참석한 가운데 이 사건 시설물에 대한 정밀 구조 안전진단을 실시하였으며, 경기남부시설단장은 2016. 3. 10. 공군 작전사령부 근무지원단장 등에게 아래와 같은 내용으로 이 사건 시설물에 대한 정밀 구조 안전진단 결과를 통보하였다.

라. 공군 작전사령부 근무지원단장은 2016. 4. 15. 원고에게 시공비 추가 정산액 3,791,269원을 반납할 것을 요청하였고, 원고는 2016. 4. 25. C로 하여금 이 사건 부대에 3,791,270원을 입금하게 하였다.

마. 원고는 2016. 4. 27. 이 사건 시설물에 있던 하자를 모두 보수하였다.

바. 피고는 2016. 6. 17. 원고에게 이 사건 계약을 이행함에 있어서 부실시공을 한 사유로 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 (2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것, 이하 '국가계약법 시행령'이라 한다) 제76조 제1항 제1호 에 의거 입찰참가자격제한이 건의되었으므로, 이를 결정하기에 앞서 2016. 7. 4.까지 의견을 제출할 기회를 부여한다고 통보하였다. 그 후 피고는 원고에게 이 사건 공사의 부실시공과 관련하여 원고에 대한 부정당업자 제재 심의가 2016년도 제9차 계약심의 회에 상정됨을 알리면서 추가로 의견을 제출할 것을 요청하였다.

사. 피고는 2016. 8. 31. 이 사건 계약을 체결한 후 정당한 이유 없이 이행하지 아니한 것이 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호에 해당한다고 보아 원고에 대하여 2016. 9. 14.부터 2017. 3. 13.까지 6개월간 입찰참가자격을 제한하는 처분(이하 '이 사건 종전 처분'이라 한다)을 하였다.

아. 원고는 2016. 9. 12. 서울행정법원 2016구합75159호로 이 사건 종전 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2017. 2. 24. '원고가 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호가 정한 '정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니한 자'에 해당하나, 원고는 이 사건 시설물의 부실시공에 관하여 하도급업체인 C에 의하여 기망당한 측면이 있고, 이 사건 시설물의 부실시공은 원고가 알지 못하는 가운데 C에 의하여 직접적으로 이루어진 점, 설계도면에 비하여 부족하게 시공된 철근량의 비율이 낮고 철근의 부족 시공으로 인하여 이 사건 시설물의 안전 및 사용에 문제가 발생하지 아니한 점, 철근의 부족 시공으로 인한 정산액이 이 사건 계약의 공사대금 대비 약 2.25%에 불과하고, 원고는 이를 모두 공군 작전사령부 근무지원단에 반납한 점, 원고가 이 사건 시설물에 존재하는 하자의 보수를 모두 완료한 점 등의 처분 감경사유가 있음에도 피고가 이를 고려하지 아니한 채 국가계약법 시행규칙 [별표 2] 제8호 (가)목이 정한 기간을 전혀 감경하지 아니한 채 원고에 대하여 6개월의 이 사건 종전 처분을 한 것은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였다'는 이유로 이 사건 종전 처분을 취소하는 판결(이하 '종전 판결'이라 한다)을 선고하였으며, 위 판결은 원고와 피고 모두 항소하지 아니하여 확정되었다.

자. 피고는 2017. 4. 20. 위 판결의 내용에 따라 감경사유를 고려하여 원고의 이 사건 계약 불이행이 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호에 해당한다고 보아 원고에 대하여 2017. 5. 5.부터 2017. 8. 4.까지 3개월간 입찰참가자격을 제한하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

차. 한편 수원지방법원 평택지원은 2016. 8. 12. C의 대표 D와 현장소장 E이 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 수행함에 있어 설계도면과 다르게 철근의 배근간격을 넓게 하여 시공하였음에도 마치 설계도면과 동일하게 시공한 것처럼 가장하여 그 사실을 모르는 제5326부대로 하여금 이 사건 계약의 공사대금 전액을 원고에게 지급하게 하고, 원고로 하여금 C에 하도급대금 전액을 지급하게 하여 약 800만 원 상당의 철근 등 자재비 지출을 면하고, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 범죄사실에 대하여 각 사기죄로 D에 대하여 벌금 500만 원, E에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령을 하였다.

카. 원고의 대표이사 F은 2015. 12. 18. 수원지방검찰청 검사로부터 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사와 토공사를 C에 하도급한 것에 관한 건설산업기본법위반 피의사실에 관하여 증거불충분으로 혐의 없음의 불기소처분을 받았다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 위법이 있으므로 취소되어야 한다.

1) 건축공사 도급계약에서 건물의 '하자'는 건물이 완성되었으나 완성된 건물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적, 기능적 결함이 있거나 거래관념상 건물이 갖춰야 할 내구성, 감도 등의 품질을 제대로 갖추지 못한 경우를 의미하고 이는 공사가 당초 예정된 최후의 공정을 종료하지 못하고 도중에 중단된 경우를 의미하는 '미완성'과 구별되어야 한다. 하자의 종류에는 ① 미시공(예정된 공정이 모두 종료되었다고 인정되고, 다만 건물의 주요 구조부분에 관계되지 않는 공사가 누락되어 있는 경우) 및 ② 변경시공(자재나 규격이 설계에 미치지 못하여 재질, 용량, 크기, 성능이 뒤떨어지는 경우)이 있다.

국가계약법 시행령 제76조 제1항은 입찰참가자격의 제한 사유로 제1호에서 '계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자'를, 제6호 에서 '정당한 이유없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니한 자'를 각 규정하고 있는데, 이 사건 공사에서 철근이 누락된 것은 미시공 '하자'에 해당하므로 위 제1호 사유를 적용하여야 하고, 공사를 '미완성'하여 이행지체에 해당하는 경우에 적용되는 위 제6호 사유는 적용될 수 없다.

그럼에도 불구하고 이 사건 처분은 철근이 누락된 미시공 '하자'에 대하여 국가계약법 제76조 제1항 제6호를 적용하였는바, 이 사건 처분은 법령의 적용을 그르친 하자가 있다.

2) 종전 판결이 처분의 감경사유로 인정한 사정들에 비추어 보면, 원고에 대하여 3개월간 입찰참가자격을 제한한 이 사건 처분은 여전히 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호가 적용되는지 여부

국가계약법 제27조 제1항은 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(이하 "부정당업자"라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있고, 국가계약법 시행령은 제76조 제1항 제6호에서 법 제27조 제1항에 따른 부정당업자로 '정당한 이유 없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니한 자'를 들고 있으며, 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항은 국가계약법 시행령 제76조 제2항에 따른 부정당업자의 입찰참가자격 제한의 세부기준 [별표 2]와 같이 명시하면서, [별표 2] 제8호 (가)목에서 '계약을 이행하지 아니한 자'에 대하여 제한 기간을 6개월로 규정하고 있다. 위와 같이 국가계약법 제27조 제1항, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호, 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제8호 (가)목은 입찰참가자격의 제한 대상자를 '정당한 이유 없이 계약이행을 하지 아니한 자'로 정하고 있는데, 여기에서 '계약이행'이라는 용어의 정의나 포섭의 구체적 범위가 이들 법령에 명확히 규정되어 있지 않으므로 이를 해석함에 있어서는 위 규정들의 전반적인 체계와 취지, 입법 목적, 관련 규정과의 조화로운 해석, 적용상의 형평 등을 고려하여 해석할 수 밖에 없을 것이다. 그런데 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호 및 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제8호는 '정당한 이유없이 계약을 이행하지 아니한 자'에 하자보수의무를 이행하지 아니한 자, 공동계약에서 정한 구성원 간의 출자비율 또는 분담내용에 따라 시공하지 아니한자, 공사이행보증서를 제출하여야 하는 자로서 동 공사이행보증서 제출의무를 이행하지 아니한 자, 계약이행능력심사를 위하여 제출한 하도급관리계획, 외주근로자 근로조건 이행계획에 관한 사항을 지키지 아니한 자 등 계약에 따른 각종 부수적 의무를 이행하지 아니한 자를 포함하고 있는 점, 일반적으로 채무불이행에는 불완전이행, 채무 일부의 이행불능, 이행지체 및 이행거절 등과 같이 채무의 내용에 좇은 이행이 되지 아니한 것이 포함되는 점, 완성된 목적물에 하자가 있어 수급인이 하자담보책임을 부담하는 경우에도 그 하자의 발생에 관하여 수급인의 귀책사유가 있는 경우에는 도급인이 수급인에 대하여 민법 제667조가 정한 하자담보책임뿐만 아니라 일반적인 채무불이행책임을 묻는 것도 가능한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제1호가 완성물에 하자가 있는 경우에 적용될 수 있는 '계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자'를 별도의 입찰참가자격 제한사유로 규정하고 있다고 하여도, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호는 채무불이행 일반의 경우에 적용될 수 있는 것이라고 봄이 타당하고, 행정청이 위 각 조항의 불확정개념을 해석하고 구체적인 사안을 이에 적용하는 과정에서 재량권을 행사하여 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제1호의 요건에 해당될 수 있는 사안이라고 하여도 국가계약법 제76조 제1항 제6호의 요건에도 해당하는 경우라면 위 조항을 적용하여 입찰참가자격을 제한할 수 있다.

다만, 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2]가 제1 내지 3호에서 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제1호의 사유에 해당하는 구체적인 행위 유형에 대하여는 제재기간을 2개월 내지 2년으로 다양하게 규율하고 있는 것과는 달리 제8호 (가)목에서 '계약을 이행(하자보수의무의 이행을 포함한다)하지 아니한 자'에 대하여는 제재기간을 '6개월'로 정하고 있는바, 만연히 모든 채무불이행에 대하여 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호를 적용하여 6개월간 입찰참가자격을 제한하는 것은 비례의 원칙에 위반될 소지가 크므로, 개별적이고 구체적인 사안에서 계약의 내용, 체결경위 및 그 이행과정, 해당 사안에 적용할 수 있거나 해당 사안과 유사한 다른 입찰참가자격 제한 사유에 대한 제재기준 등을 고려한 부정당업자의 불법성이 위 제재기간을 정당화할 정도에 이른 경우에 한하여 위 규정을 적용하여 입찰참가자격을 제한하여야 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① C은 원고로부터 이 사건 공사 중 일부를 하도급 받은 자로서 채무자인 원고의 이행보조자에 해당한다고 보아야 하는데, C은 고의로 이 사건 계약의 설계도면의 내용과 달리 일부 철근을 누락하여 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 시공한 점, ② 이는 이 사건 계약에 따라 이 사건 시설물을 완성할 채무의 본지에 따른 이행이 되지 아니하고 이행보조자인 C의 고의는 채무자인 원고의 고의라고 보아야 하는 점, ③ 원고가 C을 통하여 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 시공함에 있어 설계도면에서 요구되는 것보다 적은 양의 철근을 사용하여 이 사건 시설물을 시공한 것은 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제1호, 국가계약법 시행규칙 제76조제1항 [별표 2] 제3호 (나)목 이 정하는 '설계서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 등 부정한 시공을 한 자'에도 해당할 수 있을 것인데, 이에 대한 제재기준이 같은 [별표 2] 제8호 (나)목이 정하는 '정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니한 자'에 대한 제재기준과 같은 6개월인 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 공사의 일부를 미시공하였고, 이는 계약의 일부를 이행하지 아니한 것이므로 원고는 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호가 정하는 '계약을 이행하지 아니한 자'에 해당한다고 할 것이고, 피고가 이 사건 처분의 근거로 위 규정을 적용한 것에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없다.

따라서 이와 다른 견지에서 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 재량권 일탈·남용 여부

살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정을 종합하여 보면, 원고에 대하여 3개월간 입찰참가자격을 제한한 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 볼 수 없다.

가) 원고는 이 사건 계약에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이 사건 공사 전부를 설계도면에 부합하게 시공하여야 할 채무를 대한민국에 대하여 부담하는 데, C이 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 시공함에 있어 철근의 배근간격을 넓게 하여 설계도면이 요구하는 수량에 부족하게 철근을 사용하였음에도 원고가 철근이 얼마나 투입되었는지에 관하여 C로부터 보고를 받거나 철근콘크리트공사에 대한 검사를 하지 아니하였으므로, 이 사건 시설물의 부실공사에 관하여 원고에게 정당한 이유가 있다거나 이를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니하였다고 볼 수 없다.

나) 원고가 주장하는 바와 같이 원고는 이 사건 시설물의 부실시공에 관하여 하도급업체인 C에 의하여 기망당한 측면이 있고, 이 사건 시설물의 부실시공은 원고가 알지 못하는 가운데 C에 의하여 직접적으로 이루어진 점, 설계도면에 비하여 부족하게 시공된 철근량의 비율이 낮고 철근의 부족 시공으로 인하여 이 사건 시설물의 안전 및 사용에 문제가 발생하지 아니한 점, 철근의 부족 시공으로 인한 정산액이 이 사건 계약의 공사대금 대비 약 2.25%에 불과하고, 원고는 이를 모두 공군 작전사령부 근무지 원단에 반납한 점, 원고가 이 사건 시설물에 존재하는 하자의 보수를 모두 완료한 점 등의 감경사유가 있음은 인정되나, 피고는 종전 판결의 기속력에 따라 위와 같은 감경사유를 모두 고려하여 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제8호 (가)목이 정한 제재기간 6개월을 같은 조 제4항이 허용하는 최대한으로 감경하여 입찰참가자격제한의 기간을 그 2분의 1에 해당하는 3개월로 정하였다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.