[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항 , 제5조 제1항 , 형법 제319조 제1항 , 제297조 가 아닌 형법 제301조 , 제297조 가 적용되어야 한다. [2] 강간죄는 성적 자기결정권을 보호하고 있는바, 성적 자기결정권은 개인적 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 피해자는 심각한 정신적·정서적 장애를 경험할 수 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있다. 한편, 주거침입죄는 주거의 평온과 안전을 보호법익으로 하고 있는바, 주거 또한 사생활의 중심으로서 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 그 불가침이 보장되지 않고서는 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 나아가 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다. 그런데 이러한 주거에서 성적 자기결정권이 침해당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있고, 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해지는 경우에는 피해자의 성적 자기결정권의 한계를 넘어 생활의 기초단위로서 한 과정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다. 따라서 입법자는 특별법을 통하여 이러한 법익침해자에게 그 불법에 상응하는 책임을 묻고 그와 같은 범죄를 예방하고 근절하기 위한 형사정책적 고려를 더하여 형법상의 강간죄 또는 강간상해죄의 법정형을 가중하는 특별 구성요건을 신설한 것이라고 보아야 한다.

피고인

피고인

홍영은

변호사 민홍준

대전지방법원 2008. 12. 30. 선고 2008고합294 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 27일을 위 형에 산입한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해

피고인이 강간상해의 범행을 저지른 아파트의 엘리베이터나 그 옆의 공용계단은 피해자의 주거라고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 행위에 대해서는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항 , 제5조 제1항 , 형법 제319조 제1항 , 제297조 가 아닌 형법 제301조 , 제297조 가 적용되어야 한다.

나. 심신미약

피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신미약의 상태에 있었다.

다. 양형과중

원심의 양형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해의 항소이유에 대하여

⑴ 법률의 규정

형법 제297조 에 정한 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역이고, 형법 제301조 에 정한 강간상해죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역인데, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항 은 형법 제319조 제1항 의 주거침입의 죄를 범한 자가 형법 제297조 의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 은 같은 법률 제5조 제1항 의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다.

⑵ 가중처벌의 구성요건을 신설한 특별법의 입법취지

강간죄는 성적 자기결정권을 보호하고 있는바, 성적 자기결정권은 개인적 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 피해자는 심각한 정신적·정서적 장애를 경험할 수 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있다. 한편, 주거침입죄는 주거의 평온과 안전을 보호법익으로 하고 있는바, 주거 또한 사생활의 중심으로서 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 그 불가침이 보장되지 않고서는 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 나아가 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다. 그런데 이러한 주거에서 성적 자기결정권이 침해당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있고, 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해지는 경우에는 피해자의 성적 자기결정권의 한계를 넘어 생활의 기초단위로서 한 과정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다. 따라서 입법자는 특별법을 통하여 이러한 법익침해자에게 그 불법에 상응하는 책임을 묻고 그와 같은 범죄를 예방하고 근절하기 위한 형사정책적 고려를 더하여 형법상의 강간죄 또는 강간상해죄의 법정형을 가중하는 특별 구성요건을 신설한 것이라고 보아야 할 것이다( 헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2005헌바85 결정 참조).

⑶ 판단

가중처벌의 구성요건을 신설한 특별법의 위와 같은 입법취지를 감안할 때, 이 사건 강간상해의 범행장소인 아파트의 엘리베이터 및 그 옆의 공용계단이 피해자의 개인적인 사적 공간에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 그렇게 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면, 피고인의 이 사건 범행에 대하여 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률을 적용한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 할 것이다.

나. 심신미약의 항소이유에 대하여

기록에 의하면, 이 사건 범행 당시 피고인이 술을 마신 상태였던 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 피해자에게 자신의 휴대전화번호를 정확하게 알려 주었던 사정을 포함하여, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등 원심이 조사한 증거에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정한 능력이 미약한 상태에 있었던 것은 아니었다고 판단되므로, 이 부분 항소이유의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 2004. 8. 27. 대전고등법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)죄 등으로 징역 4년 6월을 선고받고 그 형의 집행 중 2008. 3. 28. 가석방되어 2008. 9. 15. 그 남은 형기가 경과한 자인바,

2008. 6. 13. 04:00경 대전 중구 유천동에 있는 ○○아파트 101동 앞에서 술에 취한 채 집으로 돌아가는 피해자 서○○(여, 22세)를 발견하고 그녀를 강간할 것을 마음먹고, 피해자를 따라가 엘리베이터를 같이 타고, 엘리베이터가 4층에 이르렀을 때 갑자기 피해자를 엘리베이터 구석으로 밀고 주먹으로 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 9층에서 피해자를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 12~13층 계단으로 피해자를 끌고 가 그곳에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌안 전방 출혈상을 가하였다.

위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제301조 , 제297조 (유기징역형 선택)

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 미결구금일수의 산입(잔형집행기간 2008. 7. 15.부터 2009. 1. 1.까지)

형법 제57조

피고인은 2004. 8. 27. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)죄 등으로 징역 4년 6월을 선고받아 그 형의 복역 중 2008. 3. 28. 가석방되었음에도 가석방된 후 2개월 남짓 만에 다시 같은 종류의 이 사건 범행을 저질렀다. 이 사건 범행은 젊은 여성을 폭행하여 아파트 계단으로 끌고 가 강간하고 그 과정에서 피해자에게 상해를 가한 범행으로서, 범행의 폭력성과 위험성 및 피해의 결과가 중대하다. 그밖에 피고인이 이 사건 범행 일체를 자백하며 뉘우치고 있는 점, 원심에서 피해자와 합의한 점과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다.

이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)의 점의 요지는, 피고인은 2008. 6. 13. 04:00경 대전 중구 유천동에 있는 아파트 앞에서 귀가하는 피해자를 뒤따라가 엘리베이터를 같이 탐으로써 피해자를 비롯한 위 아파트 입주민들의 주거에 침입하고, 엘리베이터 안에서 피해자를 폭행하여 반항을 억압한 다음 피해자를 위 아파트의 12층과 13층 사이 계단으로 끌고 가 그곳에서 피해자를 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 상해를 가하였다는 것인데, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 장소가 피해자의 사적 공간에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 법률위반의 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 강간상해의 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

판사 이광만(재판장) 구창모 강경호