가. 강간미수의 경우 강간치상죄의 성립여부

나. 일반의사의 감정서의 증거능력

다. 피고인의 자수주장에 대한 법원의 판단요부

라. 강간치상죄와 고소의 취소

가. 강간치상죄의 경우 강간이 미수에 그쳤다고 해도 강간치상죄의 성립에는 영향이 없다.

나. 국립과학수사연구소에 의하지 아니한 일반의사의 감정서라 하여 증거능력이 없는 것이 아니다.

다. 자수는 법관의 자유재량에 의하여 형을 임의적으로 감면할 수 있는 사유에 지나지 아니하므로 제1심이나 원심이 피고인의 자수주장에 대하여 판단하지 아니하더라도 위법이 아니다.

라. 강간치상죄는 친고죄가 아니므로 고소의 취소가 있었다고 하여 공소기각의 판결을 할 것이 아니다.

가.라. 형법 제301조 다. 제52조 제1항 라. 제306조 나. 형사소송법 제313조 제2항 , 제323조 제2항

다. 대법원 1980.2.26. 선고 80도35 판결 1985.3.12. 선고 84도3042 판결 1988.8.23. 선고 88도1205 판결(동지) 라. 대법원 1983.5.24. 선고 83도559 판결

피고인

피고인

변호사 이중광

서울고등법원 1988.5.26. 선고 88노638 판결

상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

먼저 피고인의 상고이유 제1,2점과 국선변호인의 상고이유 제1점에 관하여 본다.

원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 제1심판결 적시와 같은 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 논지들이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 제1심판결이 강간치상죄에 대하여 형법 제301조 , 제297조 를 적용한 것은 정당하다.

더구나 피고인이 이 사건 강간치상의 범행이 계획적인 것이 아니었고 피해자의 유발에 의하여 이루어진 것이라는 주장, 피고인이 피해자를 간음에까지 이르지 아니하였다는 주장 등은 판결에 영향도 없는 사실에 관한 것이며 강간치상죄의 경우 강간이 미수에 그쳤다고 가정해도 강간치상죄의 성립에는 영향이 없는 것이다.

또한 논지가 지적하는 전기덕작성의 사체해부 결과통보와 감정서는 법원에서 감정을 명한 것이 아니므로 형사소송법 제176조 가 적용될 여지가 없다. 그리고 일건기록에 의하면, 위 문서는 제1심의 제1회 공판기일에 적법한 증거조사를 거쳐 피고인의 동의에 의하여 증거능력을 얻은 것임이 분명하다. 또한 국립과학수사연구소에 의하지 아니한 일반의사의 감정서라고 하여 증거능력이 없는 것이 아니다.

살인죄의 동기에 관하여 공소장에 피해자가 피고인의 친구인 공소외 정훈재의 어머니라는 사실을 확인하고 폭로될 것을 우려하여 살해할 것을 결심하였다고 기재된 것을 법원에서 피고인이 정 훈재의 어머니인 사실은 몰랐고 동네 아주머니인줄 알았다는 피고인의 공판정에서의 변소를 받아들여 낯익은 동네 아주머니라는 사실을 확인하게 되자 폭로될 것을 우려하여 살해할 것을 결심하였다고 인정하였다 하여 불고불리의 원칙에 위배되는 것도 아니며 이 경우 법원에서 반드시 정 훈재를 조사하여야 하는 것도 아니다.

또한 기록에 의하면, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 제1심의 1회 공판기일에 성립 및 임의성을 인정한 것이고 사법경찰리 작성의 정태영, 정영치, 백순분, 김성만에 대한 각 진술조서와 압수조서는 피고인이 제1심의 제1회 공판기일에 증거로 함에 동의하였음이 명백하다.

결국 논지들은 모두 이유없다.

다음 피고인의 상고이유 제3점에 관하여 본다.

강간치상죄나 살인죄에 있어서는 자수는 법관의 자유재량에 의하여 형을 임의적으로 감면할 수 있는 사유에 지나지 아니하므로 제1심이나 원심이 피고인의 자수주장에 대하여 판단하지 아니한 것은 자수감면을 아니한 취지로 이해되니 거기에 위법이 있다고 말할 수 없다( 대법원 1980.2.26. 선고 80도35 판결 참조). 그러므로 논지도 이유없다.

피고인의 상고이유 제4점에 관하여 본다.

강간치상죄는 친고죄가 아니므로 고소유무나 그 취소여부는 공소제기의 요건이나 효력과는 관계가 없는 것이며 고소의 취소가 있었다고 하여 공소기각의 판결을 하여야 하는 것이 아니다. 논지는 피고인에 대하여 강간치상죄 아닌 강간미수죄만 성립하는 것을 전제로 한 것으로서 이유없다.

다음 피고인의 상고이유 제5점과 국선변호인의 상고이유 제2점에 관하여 본다.

원심은 그 판결이유에서 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다는 주장에 대하여 제1심에서 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 원심판결 적시의 여러가지 사정 등을 종합 검토하여 보면, 피고인이 심신장애의 상태에 있었다고는 인정되지 않는다고 배척하였으며 원심의 이와 같은 판단은 충분히 수긍되는 바이고 이것이 자유심증주의의 한계를 넘는 것이라고 볼 수 없으니 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.

또 피고인이 범의가 없었다거나 결과발생을 예견하지 못하였다는 주장은 결국 사실오인을 주장하는 취지이나 위에서 이미 판단한 바와 같이 사실오인이 있었다고 할 수 없으니 이 부분 논지도 이유없다.

끝으로 국선변호인의 상고이유 제3점은 원심의 양형이 무겁다는 것이나 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범죄사실의 내용, 피고인의 연령, 피해자와의 관계, 범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정에 비추어 보면 피고인에게 징역 20년을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 볼 수가 없으므로 논지도 이유없다.

그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.