가. 자수하였다는 주장이 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 형의 가중감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당하는지 여부(소극)

나. 자수를 형법 제52조 소정의 감면사유로 삼지 않고, 제53조 소정의 작량감경사유로 한 것의 적부(적극)

가. 형사소송법 제323조 제2항 에 규정된 법률상 형의 가중감면의 이유가 되는 사실이라 함은 법률상 형의 필요적 가중감면의 이유가 되는 사실을 말하는 것으로서 법원의 임의적 감면사유에 해당하는 형법 제52조 제1항 소정의 자수에 관한 주장은 여기에 해당하지 않는다.

나. 형법 제52조 제1항 소정의 자수감면은 법원의 재량에 속하는 임의적인 것이기 때문에 법원이 이를 위 법조에 의한 감경사유로 삼지 아니하고 다른 정상과 합쳐 정상참작의 사유로 삼아 형법 제53조 에 의한 작량감경을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.

가. 형사소송법 제323조 제2항 , 형법 제52조 제1항 나. 형법 제52조 제1항 , 제53조

가. 대법원 1965.7.20. 선고 65도445 판결 1971.9.28. 선고 71도1486 판결 나. 대법원 1984.11.13. 선고 84도1897 판결

피고인

피고인

변호사 하종홍

대구지방법원 1984.11.9. 선고 84노1051 판결

상고를 기각한다.

피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.

기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인에게 폭행의 상습성을 인정한 조치와 피고인이 이 사건 범행당시 심신장애의 상태에 있지 아니하였다고 판단한 조치에 수긍이 가고 소론주장과 같은 위법이 없다.

또 형사소송법 제323조 제2항 에 규정된 법률상 형의 가중감면의 이유가 되는 사실이라 함은 법률상 형의 필요적 가중감면의 이유가 되는 사실을 말하는 것으로서 법원의 임의적 감면사유에 해당하는 형법 제52조 제1항 소정의 자수에 관한 주장은 여기에 해당하지 않으므로 ( 당원 1965.7.20. 선고 65도445 판결 ; 1971.9.28. 선고 71도1486 판결 각 참조)원심이 자수감면 여부를 판단치 아니한 것이 형사소송법 제323조 제2항 에 위반된다는 논지는 이유없다.

뿐만 아니라 형법 제52조 제1항 소정의 자수감면은 법원의 재량에 속하는 임의적인 것이기 때문에 법원이 이를 위 법조 에 의한 감경사유로 삼지 아니하고 다른 정상과 합쳐 정상참작의 사유로 삼아 형법 제53조 에 의한 작량감경을 하더라도 위법하다고 볼 수 없는 바 ( 당원 1984.11.13. 선고 84도1897 판결 참조), 원심은 피고인이 자수한 점과 그밖에 범행후의 정황등 정상을 참작하여 작량감경을 하고 있으므로 소론과 같이 자수사실에 관하여 판단을 유탈하였다고 볼 수도 없는 바이다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.