검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 사례

검사의 피고인 2에 대한 제1,2회 신문조서는 검사실에서 작성된 것이 아니고 부산세관 구내에 있는 밀수합동수사반실에서 작성된 것임을 인정할 수 있어 그 임의성이 의아스러워 증거로 채택할 수 없다.

제312조

1971.2.8. 선고 70도2449 판결(판례카아드9462호, 대법원판결집 19①형41 판결요지집 형사소송법 제312조(7) 1454면)

피고인 1외 1인

검사 및 피고인들

제1심 부산지방법원(66고3092,3504 판결)

원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기한다.

피고인 2를 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 125일을 위의 본형에 산입한다.

피고인 2에 관한 공소사실 중 제2의 점은 무죄

검사 및 피고인 1의 항소를 각 기각한다.

먼저 피고인 1에 대한 원판시 제2의 관세법위반의 점에 대한 사실 오인의 점에 대하여 피고인의 변호인은 원심판결은 증거에 의하지 아니하고 범죄사실을 인정하였거나 증거능력 없는 것을 증거로 하여 증거법에 위배함으로써 사실을 오인한 잘못이 있다. 즉 검찰에 있어서의 피고인의 진술은 피고인이 밀수합동수사반에서 혹독한 고문을 당하였기 때문에 또다시 고문을 당하지나 않을까 두려워 한 나머지 허위진술을 한 것임에도 불구하고 검사 작성의 피고인에 대한 신문조서를 증거로 하였을 뿐더러 더구나 엄격한 증거를 요하는 형사사건에 있어서 추정감정서를 증거로 거시하고 피고인이 보지도 못한 압수물건을 증거로 거시하여 피고인에 대한 유죄의 증거로 한 것은 증거판단을 그릇하여 사실을 오인한 위법이 있고 또 원심판결은 상습범에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인함으로써 법률적용을 그릇한 위법이 있다. 즉 피고인이 비록 관세법위반의 전과가 있다 하더라도 1차와 2차의 사이에는 1년3개월이라는 상당한 거리가 있음에도 불구하고 상습적범죄로 단정하여 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용한 위법이 있다는데 있음으로 살피건대, 피고인의 피고인 1의 당공정에서의 진술과 당심증인 공소외 1의 증언과 당원의 공소외 2에 대한 형사기록중 관계인의 공정에서의 진술기재, 원심판결에든 증거를 기록에 의하여 검토하면 이건 원심판결 적시의 피고인 1에 대한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있음으로 동 피고인 변호인의 이 건에 대한 사실오인 및 증거법 위반의 점에 대한 논지는 이유없고 또 피고인 1이 원심판시 적시와 같은 관세법 위반의 전과가 있음에도 불구하고 다시 이건 범행을 범한 사적을 참작하면 피고인 1이 상습적으로 관세법위반 행위를 하고 있는 사실을 인정할 수 있음으로 원심이 동 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 관세법 제98조 제1항 을 적용한 것은 적절하다고 인정되므로 법률적용을 잘못 하였다는 논지는 이유없다.

검사의 피고인등에 대한 이 항소이유의 요지는 원심은 피고인등에 대하여 이건 범죄사실을 모두 인정하면서 피고인등에게 징역 5년에 추징을 선고하였으나 피고인등은 밀수특공대의 조직하에 조직적인 밀수행위의 생태와 그 밀수행위로 인하여 국가 재정상의 저해를 가져온 이러한 범죄에 대하여는 그 동기나 결과에 있어 정상을 참작할 여지가 없고 범죄의 일반예방적 견지에서도 법이 허용하는 한 상당한 기간 격리 수용하여야 할 것임에도 불구하고 원심의 피고인등에 대한 형의 양정은 매우 가벼워 부당하다 함에 있고 피고인등 변호인의 피고인등에 대한 이 항소이유의 요지는 피고인등의 이건 범행의 동기, 연령, 환경등 범죄의 정상을 참작하면 피고인등에 대하여는 관세법 위반의 소정형기범위내에서 처단하고 형의 집행을 유예함이 상당하거늘 원심판결이 피고인 등에 징역 5년을 선고한 것은 그 형의 양정에 있어서 매우 무겁다는데 있음으로 이점에 대하여 살피건대, 피고인등의 연령, 성행, 본건 범행의 동기 수단 및 결과등 이건 기록에 나타난 제반사정을 참작하면 소론과 같이 피고인 1에 대한 원심의 양형이 매우 경하거나 무겁다고 보기 어렵고 또 피고인 2에 대한 원심의 양형도 가볍다고 인정할 수 없음으로 결국 검사 및 피고인 1의 항소는 이유 없다고 인정됨으로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각한다.

피고인 2의 변호인은 피고인 2는 원심 적시와 같은 범죄사실을 범한 사실이 없음에도 불구하고 원심은 증거채택을 잘못하여 피고인 2가 원심 적시와 같은 범죄사실을 범하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치게 하였다고 주장하므로 살피건대, 피고인 2의 당공정 및 원심공정에서의 진술중 원심판결 적시의 피고인 2에 대한 제1범죄사실에 부합되는 진술부분과 동 기재 당심증인 공소외 3의 당공정에서의 진술중 위 사실에 부합되는 진술부분, 당원이 검증한 공소외 3의 관세법위반 피고사건에 관하여 1966.7.1. 10:00 부산지방법원에서의 공판조서중 위 사실에 부합되는 기재부분등을 종합하면 원심판결 적시의 범죄사실중 피고인 2에 대한 제1범죄사실은 넉넉히 이를 인정할 수 있으나 동 피고인에 대한 제2의 범죄사실에 대하여는 피고인이 이를 적극부인하고 있으므로 살피건대 당심증인 공소외 4(검찰조서작성자)의 진술에 의하면 동 제2범죄사실에 부합되는 듯한 검사의 피고인 2에 대한 제1,2회 피의자신문조서는 제4호 검사실에서 작성된 것이 아니고 부산세관 구내에 있는 밀수합동수사반실에서 작성된 것임을 인정할 수 있어 그 임의성이 의아스러워 본건 증거로 채택할 수 없고 당심증인 공소외 5, 6, 7의 진술에 의한다 할지라도 동 범죄사실을 인정할 수 없고 타에 이를 인정할 만한 증거 없으므로 결국 범죄의 증명이 없는 것에 귀착되므로 동 사실에 대하여는 피고인 2에게 무죄의 선고를 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 실당하고 이에 대한 동 피고인의 항소는 이유 있다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.

범죄사실

피고인 2는 공소외 3이 공소외 2, 8, 9등과 공모하여 일본국 대마도로부터 일본제 물품을 밀수입 할 것을 기도하고 있다는 정을 알고 있었음에도 불구하고 이에 가담하여 1965.1.20. 22:00. 부산서구 감천동 축항에서 공소외 3 소유 밀수 쾌속정 창랑호에 공소외 2는 선장으로 공소외 8이 기관장으로 공소외 9가 갑판장으로 피고인은 사무장으로 타서 동 소를 출항하여 그 다음날인 21. 06:00 일본국 대마도 이즈하라 항구에 입항상륙하여 그곳에 있는 평화식당에 머무르다가 공소외 10이 경영하는 평화무역회사로부터 공소외 2가 소지하고 있던 미합중국 본토불 2,000불로 일본제 우산 150본 여자용 양산 150본 화장품인 도랑 50타 모나백분 30타 자생당도랑 40타 감정원가 도합금 256,284원 상당을 구입하여 위 창랑호에 싣고 그달 28. 15:00 위 이즈하라 항구를 출발 그 다음날인 29. 01:00위 감청 동해안 속칭 대가리섬까지 운반하여 공소외 11이 타고 나온 전마선에 위 물품을 옮겨실어 동인으로 하여금 그 곳 해안에 양육케 함으로써 밀수입하여 동 물품에 대한 관세금 336,571원 20전을 전부 포탈한 것이다.

증거를 살피건대, 위 판시사실은

1. 피고인 2의 당공정에서의 진술중 판시일시에 위 밀수선을 타고 일본에 갔다왔다는 진술부분

2. 당심증인 공소외 3의 당공정에서의 진술중 위 판시에 부합되는 진술기재 부분

3. 당원 수명판사가 검증한 부산지방법원 66고4299호(동 법원 항소심 66노4299호) 피고인 공소외 3에 대한 관세법위반 피고사건의 1966.7.1.자 공판조서중 피고인 공소외 3의 진술중 판시에 부합되는 진술기재 부분

4. 당심증인 공소외 12의 당공정에서의 진술중 판시에 부합되는 진술기재 및 동인 작성의 추정감정서의 기재내용등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 관세법 제198조 제1항 해당하므로 소정형 중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 125일을 위 본형에 산입하고 위 판시 밀수입한 물품은 공소외 3이 자금을 투입하여 구입한 동인 소유의 물품으로서 동인이 선장 공소외 2를 시켜 구입 운반한 것을 전부 처분하여 동 금액을 소비하였으므로 동인에 대한 판결로써 동인으로부터 이를 추징하는 판결이 선고되었고 피고인은 이를 소유 또는 점유하고 있지 아니함이 명백하므로 피고인에 대하여 특히 이에 대한 추징을 하지 아니하는 것이다. 피고인 2에 대한 공소사실중 피고인 2는 공소외 5, 6, 13 및 피고인 1등과 상호 공모하여 면허없이 일본국 대마도로부터 밀수입할 것을 기도하고 전기 공소외 6은 밀수자금으로 일화 5만엔을 염출하고 피고인 1등은 밀수품을 운반키로 하고 피고인은 물품양륙업무를 각 분담한 후 1966.3.22. 17:00 부산시 서구 암남동 소재 혈청소 앞 해안에서 밀수 전용선 보덕호소구 8마력 발동선에 피고인 1이 선장으로 공소외 5가 사무장으로 공소외 13이 기관장으로 태워 동 소를 출항케하여 동인 등은 그 익일 정오경 대마도 이즈하라에 입항하여 9일간 머물다가 동소 소재 공소외 14가 경영하는 산전상회로부터 일본제 화장품인 환대이숑 도-랑 및 크림등 8개 상자와 피고인 1의 개인 휴대품으로 일본제 뺀치 2개 전기인두 1개등 도합 감정 원가 금 205,605원 20전 상당을 구입 선적하여 동월 31일 11:00 동 소를 출항한 후 동일 24:00 부산항 오륙도 앞 해안까지 운반케 하여 공소외 6이 타고 나온 전마선에 전기물품중 6개 상자를 옮겨 실어주어 이를 부산시 영도구 청학동 해안에서 피고인과 같이 양륙하고 잔여물품은 동구 소재 조도안해안에서 양륙함으로써 상습적 또는 집단적으로 밀수입함과 동시 동 물품에 대한 관세전부인 금 404,873원 94전을 포탈한 것이라는 점에 대하여 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 피고인 2가 이에 가담하였다는 사실을 인정할 만한 증거없으므로 결국 범죄의 증명이 없다 하여 형사소송법 제325조 에 의하여 이 부분에 대하여는 피고인 2에게 무죄의 선고를 하는 것이다.

이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다.