검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 피해자를 고용하였고, 공사에 필요한 장비 또한 피고인이 준비하였으며, 공사대금도 피고인이 요구하는 데로 결정된 데다가, F이 피해자에게 어떠한 지시를 한 사실이 없어, 결국 피고인이 피해자를 사용하여 공사를 진행한 사업주에 해당하며, 피고인과 피해자 사이에 실질적인 고용관계가 성립함에도, 이와는 다른 전제에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제1항 위반죄는, 단순히 사용자의 소속 근로자에 대한 관리감독 소홀에 대한 책임을 묻는 것이 아니라, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 산업안전기준에 관한 규칙이 정하고 있는 바에 따른 안전조치를 취하지 않은 채 안전상의 위험성이 있는 작업을 하도록 지시하거나 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위와 같은 작업이 이루어졌다고 인정되는 경우에 성립하는 범죄로서(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8874 판결 등 참조), 사업주가 소속 근로자를 보호하기 위하여 안전조치를 취하여야 할 의무를 전제로 하는 것이므로, 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 있어야 한다

(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도27 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도101 판결 등 참조). 여기서 실질적인 고용관계의 유무는 고용계약이나 도급계약 등 근로계약의 형식에 좌우되는 것은 아니나, 근로의 실질에 있어 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 실질적인 고용관계를 인정할 수 있다

(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도27 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결 등 참조)....