보석보증금몰수결정은 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 하는지 여부(소극)

[다수의견] 형사소송법 제102조 제2항은 "보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이는 보석취소사유가 있어 보석취소결정을 할 경우에는 보석보증금의 전부 또는 일부를 몰수하는 것도 가능하다는 의미로 해석될 뿐, 문언상 보석보증금의 몰수는 반드시 보석취소와 동시에 결정하여야 한다는 취지라고 단정하기는 어려운 점, 같은 법 제103조에서 보석된 자가 유죄판결 확정 후의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망한 경우 보증금을 몰수하도록 규정하고 있어 보석보증금은 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하고 있으므로, 보석보증금의 기능은 유죄의 판결이 확정될 때까지의 신체 확보도 담보하는 취지로 봄이 상당한 점, 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분임에 반하여, 보증금몰수결정에 있어서는 그 몰수의 요부(보석조건위반 등 귀책사유의 유무) 및 몰수 금액의 범위 등에 관하여 신중히 검토하여야 할 필요성도 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다. 그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하도록 규정되어 있다고 하여도, 이 규정의 해석상 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니다.

[반대의견] 형사소송법 제102조 제1항이 마치 보석취소 사유만을 규정하고 있는 것처럼 보이지만 거기에서 열거한 사유 중 피고인이 도망한 때(제1호), 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때(제3호), 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때(제5호) 등은 그것이 바로 보석보증금에 의하여 담보하고자 하는 내용들이므로 결국 제1항 각 호는 보석취소와 보석보증금 몰수의 실체적 요건을 동시에 규정한 것이라 할 것이고, 따라서 같은 조 제2항의 규정 취지는 제1항 각 호의 사유가 있어서 보석을 취소할 때에는 동시에 보석보증금을 몰수할 것이지만, 다만 제1항의 열거사유가 있다고 하여 반드시 피고인에게 보석조건위반 등 귀책사유가 있다고 단정하기 어려운 경우가 있기 때문에 보석보증금의 몰수를 필요적이 아닌 임의적인 것으로 하기 위한 것이라고 보아야 한다. 같은 법 제102조 제2항은 '보석을 취소할 때에는'이라고 규정하여 보석보증금을 몰수할 수 있는 시기적 제한의 의미로 표현하고 있으며 그 문언적 의미를 '보석취소 사유가 있을 때에는 언제든지'라고 확대해석할 논리적 근거를 찾아볼 수 없다. 형사소송법은 '보석을 취소할 때에는' 보석보증금을 몰수할 수 있다고 하여 보석보증금을 몰수함이 없이 보석만을 취소할 경우는 있으나 그와 반대로 보석을 취소함이 없이 보석보증금만을 몰수하는 경우를 전혀 상정하지 않고 있으므로 일단 보석이 취소되면 그 이후에 같은 법 제102조 제1항의 사유가 발생하더라도 다시 취소할 보석은 존재하지 아니하는 것이고, 보석보증금의 출석 등 담보기능은 보석취소와 동시에 소멸되는 것이어서 보석보증금을 몰수함이 없이 보석이 취소된 경우에는 이제는 몰수의 대상인 보석보증금이 아니라 같은 법 제104조에 의하여 환부하여야 할 보관금의 성격을 가진다고 보는 것이 자연스럽고 합리적인 해석이다. 같은 법 제103조는 '보석된 자' 즉 '보석허가결정을 받아 석방된 자'에 관한 규정으로 '보석취소결정을 받은 자'에 관한 규정이 아닐 뿐만 아니라 이 규정의 취지는 보석허가를 받아 석방된 자가 자유형이나 사형을 선고받고 그 판결이 확정된 경우에는 구속영장의 효력이 소멸되고, 보석허가결정 역시 실효되어 법원으로서는 피고인이 형의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망하더라도 같은 법 제102조에 의하여는 보석보증금을 몰수할 수 없게 될 뿐 아니라 오히려 피고인이 같은 법 제104조에 의하여 보석보증금환부청구권을 갖게 되는 것이므로 위와 같은 경우에 예외적으로 보석보증금을 몰수하도록 함으로써 형벌의 집행단계에서의 피고인의 신체 확보를 기하고자 함에 있다. 즉, 같은 법 제103조는 같은 법 제102조 및 제104조에 대한 특별규정으로서 보석된 자에 관한 규정이므로 이를 확대해석하여 보석보증금이 보석취소 후의 재구금까지 담보한다고 풀이할 수는 없다. 같은 법 제104조는 "구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하여야 한다."라고 하여, 그 해석상 보석취소결정을 받은 피고인은 그 결정이 있은 때로부터 즉시 몰수하지 아니한 보석보증금에 대한 환부청구권을 가진다고 할 것인바, 이미 발생한 피고인의 환부청구권을 법원이 같은 법 제103조와 같은 명확한 근거규정 없이 사후에 침해한다는 것은 허용될 수 없다. 보석취소결정에 따른 재구금에 불응하고 도망을 한 피고인에게까지 보석보증금을 환부해야 하는 것이 건전한 법감정에 반한다고 하여 법의 근거 없이 피고인에게 불이익한 처벌을 가할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의, 형사법의 확대해석과 유추해석의 금지 등 법리에 비추어 용인할 수 없다.

형사소송법 제102조 제1항 , 제2항 , 제103조 , 제104조 , 헌법 제12조 제1항

대법원 1970. 3. 13.자 65모4 결정(폐기)

재항고인

인천지법 2000. 1. 14.자 99로13 결정

재항고를 기각한다.

1. 형사소송법 제102조 제2항은 "보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이는 보석취소사유가 있어 보석취소결정을 할 경우에는 보석보증금의 전부 또는 일부를 몰수하는 것도 가능하다는 의미로 해석될 뿐, 문언상 보석보증금의 몰수는 반드시 보석취소와 동시에 결정하여야 한다는 취지라고 단정하기는 어려운 점, 같은 법 제103조에서 보석된 자가 유죄판결 확정 후의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망한 경우 보증금을 몰수하도록 규정하고 있어 보석보증금은 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하고 있으므로, 보석보증금의 기능은 유죄의 판결이 확정될 때까지의 신체 확보도 담보하는 취지로 봄이 상당한 점, 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분임에 반하여, 보증금몰수결정에 있어서는 그 몰수의 요부(보석조건위반 등 귀책사유의 유무) 및 몰수 금액의 범위 등에 관하여 신중히 검토하여야 할 필요성도 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다 고 할 것이다.

그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하도록 규정되어 있다고 하여도, 이 규정의 해석상 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니라고 할 것이다 .

따라서 이와 달리, 법원이 피고인에 대하여 형벌을 선고하면서 보증금을 몰수함이 없이 보석만 취소하였다면, 그 결정이 있은 후 피고인이 도주하였음을 이유로 보증금몰수결정을 할 수 없다는 취지의 대법원 1970. 3. 13.자 65모4 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.

그렇다면 재항고인에 대하여 보석취소결정이 있은 후 재항고인이 도주하였음을 이유로 재항고인에 대한 보석보증금 중 일부를 몰수할 수 있다고 판단하여 재항고인의 항고를 기각한 원심결정은 정당하므로, 이에 대한 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정하는바, 이 결정에는 대법관 유지담, 강신욱의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.

2. 대법관 유지담, 강신욱의 반대의견은 다음과 같다.

가. 형사소송법(이하 '법' 이라고 쓴다)은 보석보증금의 몰수와 관련하여 2가지 경우를 규정하고 있다.

그 하나는 보석을 취소할 때에 할 수 있는 임의적 몰수의 경우이고(법 제102조 제2항), 다른 하나는 보석된 자가 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에 하여야 하는 필요적 몰수의 경우이다(법 제103조).

이 사건은 제1심법원이 재항고인에 대하여 징역 10월의 실형을 선고하면서 보석을 취소한 사안으로서 형의 집행을 위한 경우가 아니므로 법 제102조 제2항의 규정에 의한 몰수임이 분명하다.

나. 법 제102조를 살펴보면, 제1항은 피고인이 같은 제1호 내지 제5호에 해당하는 경우에는 보석을 취소할 수 있다고 규정하고, 제2항은 '보석을 취소할 때에는' 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다고 규정하고 있다.

제1항이 마치 보석취소 사유만을 규정하고 있는 것처럼 보이지만 거기에서 열거한 사유 중 피고인이 도망한 때(제1호), 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때(제3호), 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때(제5호) 등은 그것이 바로 보석보증금에 의하여 담보하고자 하는 내용들이므로 결국 제1항 각 호는 보석취소와 보석보증금 몰수의 실체적 요건을 동시에 규정한 것이라 할 것이고, 따라서 제2항의 규정 취지는 제1항 각 호의 사유가 있어서 보석을 취소할 때에는 동시에 보석보증금을 몰수할 것이지만, 다만 제1항의 열거사유가 있다고 하여 반드시 피고인에게 보석조건위반 등 귀책사유가 있다고 단정하기 어려운 경우가 있기 때문에 보석보증금의 몰수를 필요적이 아닌 임의적인 것으로 하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다 .

다. 나아가 법 제102조 제2항은 '보석을 취소할 때에는'이라고 규정하여 보석보증금을 몰수할 수 있는 시기적 제한의 의미로 표현하고 있으며 그 문언적 의미를 '보석취소 사유가 있을 때에는 언제든지'라고 확대해석할 논리적 근거를 찾아볼 수 없다 .

법은 '보석을 취소할 때에는' 보석보증금을 몰수할 수 있다고 하여 보석보증금을 몰수함이 없이 보석만을 취소할 경우는 있으나 그와 반대로 보석을 취소함이 없이 보석보증금만을 몰수하는 경우를 전혀 상정하지 않고 있으므로 일단 보석이 취소되면 그 이후에 법 제102조 제1항의 사유가 발생하더라도 다시 취소할 보석은 존재하지 아니하는 것이고, 보석보증금의 출석 등 담보기능은 보석취소와 동시에 소멸되는 것이어서 보석보증금을 몰수함이 없이 보석이 취소된 경우에는 이제는 몰수의 대상인 보석보증금이 아니라 법 제104조에 의하여 환부하여야 할 보관금의 성격을 가진다고 보는 것이 자연스럽고 합리적인 해석이라고 할 것이다 .

보석이 취소된 후에도 보석취소사유가 다시 생기면 별도로 보석보증금만을 몰수할 수 있다는 다수의견은 현행 법 어디에도 그 근거를 찾아볼 수 없다.

라. 다수의견은, 법 제103조에 비추어 보석보증금은 공판절차에의 출석뿐만 아니라 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하는 기능을 갖는 것으로 보고 법원은 보석취소결정 후에도 보석보증금 몰수결정을 할 수 있다고 하고 있다. 그러나 법 제103조는 '보석된 자' 즉 '보석허가결정을 받아 석방된 자'에 관한 규정으로 '보석취소결정을 받은 자'에 관한 규정이 아닐 뿐만 아니라 이 규정의 취지는 보석허가를 받아 석방된 자가 자유형이나 사형을 선고받고 그 판결이 확정된 경우에는 구속영장의 효력이 소멸되고, 보석허가결정 역시 실효되어 법원으로서는 피고인이 형의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망하더라도 법 제102조에 의하여는 보석보증금을 몰수할 수 없게 될 뿐 아니라 오히려 피고인이 법 제104조에 의하여 보석보증금환부청구권을 갖게 되는 것이므로 위와 같은 경우에 예외적으로 보석보증금을 몰수하도록 함으로써 형벌의 집행단계에서의 피고인의 신체 확보를 기하고자 함에 있는 것이다. 즉, 법 제103조는 법 제102조 및 제104조에 대한 특별규정으로서 보석된 자에 관한 규정이므로 이를 확대해석하여 보석보증금이 보석취소 후의 재구금까지 담보한다고 풀이할 수는 없는 것이다 .

마. 법 제104조는 "구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하여야 한다."라고 하여, 그 해석상 보석취소결정을 받은 피고인은 그 결정이 있은 때로부터 즉시 몰수하지 아니한 보석보증금에 대한 환부청구권을 가진다고 할 것인바, 이미 발생한 피고인의 환부청구권을 법원이 법 제103조와 같은 명확한 근거규정 없이 사후에 침해한다는 것은 허용될 수 없는 것이다 . 다수의견에 따르면 보석취소결정 후 바로 보석보증금을 환부받은 피고인으로부터는 보석보증금을 몰수할 수 없으나 보석취소결정 후 보석보증금을 환부받지 아니한 상태에 있는 피고인으로부터는 보석보증금을 언제든지 몰수할 수 있는 결과가 되어 피고인 지위에 불균형을 초래하게 될 뿐만 아니라, 법원이 보석보증금 몰수결정을 하려면 사건마다 피고인의 보석보증금이 환부되었는지 여부를 확인해봐야 한다는 기이한 결론에 이르게 되어 이 또한 부당하다 아니할 수 없다.

바. 보석취소결정에 따른 재구금에 불응하고 도망을 한 피고인에게까지 보석보증금을 환부해야 하는 것이 건전한 법감정에 반한다고 하여 법의 근거 없이 피고인에게 불이익한 처벌을 가할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의, 형사법의 확대해석과 유추해석의 금지 등 법리에 비추어 용인할 수 없다 .

법원의 보석허가 결정을 받은 피고인은 도망하거나 법원이 정한 조건을 위반하는 등 자신의 귀책사유가 없는 한 판결확정시까지 재구금되지 아니하리라는 기대를 가지게 되는 것이고, 이러한 기대 아래 공판절차에 충실히 출석한 피고인에게, 즉 보석조건을 위반한 사실이 없는 피고인에게 법원이 실형을 선고하면서 보석취소결정과 동시에 할 수 있는 보석보증금 몰수결정을 하지 아니한 채 보석취소결정만을 하였다면 이는 보석보증금은 몰수하지 아니하고, 보석만을 취소하는 재판을 한 것으로 보아야 할 것인데, 그 후 피고인이 도망을 하였다고 하여, 앞의 재판에 반하여 보석보증금 몰수결정을 따로이 할 수 있다고 하는 것은 보석취소에 따른 재구금절차의 편의만을 앞세워 보석이 취소된 피고인의 법적 지위를 부당하게 불안정한 상태에 두게 되는 것이어서 도저히 수용할 수 없는 것이다.

사. 다수의견에 찬동할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 당원 1970. 3. 13.자 65모4 결정은 그대로 유지되어야 할 것이다.