서울고등법원 2017.7.12. 선고 2016누57788 판결

원고, 주식회사 C(이하 모든 회사 명칭에서 '주식회사' 기재는 생략한다), D, E, F, G1), H2), I3), J, K, L, M, N, O4), P, Q5)(이하 위 회사들 모두를 가리킬 때는 '원고 등 16개사'라 한다)는 골판지 상자를 제조·판매하는 사업을 영위하는 회사들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자들이다.

나. 골판지 상자 시장의 구조 및 실태

1) 개요

골판지 상자는 골판지 원단을 이용하여 만든 상자로 상품을 포장, 보관, 운송, 장식하는 용도로 사용된다. 골판지 상자의 종류 및 품질은 골판지 원단의 종류, 품질, 인쇄 및 가공의 정밀도 등에 따라 결정된다. 골판지 상자 시장은 특별한 진입 장벽이 없어 누구나 쉽게 사업을 영위할 수 있다. 국내 골판지 상자 생산업체는 2014년 기준으로 R 메이저업체6)와 그 외 700여개의 업체가 있다. 골판지 상자 생산업체는 원단과 상자를 동시에 생산하는 업체와 원단생산업체로부터 원단을 공급받아 이를 가공하여 상자를 생산하는 지함소로 구분되기도 한다. 골판지 상자의 생산·유통 과정7)은 아래 표와 같다.

골판지 상자의 생산·유통 과정

원지·원단·상자를 수직계열화로 모두 생산하는 R 메이저업체(원고는 이에 해당)는 원단 · 상자를 생산하는 전문업체나 상자만을 생산하는 업체에 비하여 원지 및 원단을 안정적으로 공급받을 수 있는 유리한 상황을 점하고 있다.

2) 시장현황

가) 시장의 분류

골판지 상자는 수요처로부터 주문을 발주 받아 제작·판매되는 특성을 가지고 있는데, 발주량에 따라 대량 발주하는 대형 수요처 시장과 소량 발주하는 중소형 수요처 시장으로 구분할 수 있다.

대형 수요처 시장은 각 수요처별로 연간 거래액이 10억 원 이상으로, 상대적으로 소품종 대량 발주가 많고, 중소형 수요처 시장은 다품종 소량 발주가 많다. 또한, 대형 수요처 시장에서는 각 수요처별로 2~5개의 상자제조업체들이 동시에 납품하고 있고, 중소형 수요처 시장에서는 각 수요처별로 특정업체가 독점으로 납품하는 경우가 많다.

각 시장별로 경쟁상황을 보면, 대형 수요처 시장에서는 상대적으로 낮은 단가로 대량으로 납품할 수 있어야 하므로 원고 등 16개사와 같이 원단과 상자를 동시에 생산하는 전문업체들이 주로 경쟁하고 있고, 중소형 수요처 시장에서는 원고 등 16개사와 상자만을 생산하는 지함업체들이 같이 경쟁하고 있는 상황이다.

나) 시장규모 및 시장점유율 현황

대형 수요처 시장의 경우 대형 수요처 구매액 대비 원고 등 16개사 납품액을 기준으로 하였을 때 원고 등 16개사가 차지하는 시장점유율은 60%로 추정된 다8).

3) 가격구조

골판지 상자 가격은 아래 표와 같이, 재료비, 제조경비, 관리비, 운반비 등으로 구성되고 이 중 원재료(원지)가 60%의 비중을 차지하고 있어, 원지가격의 변동이 상자가격에 가장 큰 영향을 주고 있다.

골판지 상자 가격 구성요소

4) 골판지 상자 가격 결정방식

골판지 상자의 가격은 원고 등 16개사가 일방적으로 결정하는 것이 아니고 수요처에서 실시하는 (비)정기적 입찰 또는 수요처와 원고 등 16개사 사이의 개별적인 협상을 통해 결정되며, 납품단가가 결정된 이후라도 원재료 상승 등의 요인이 발생하면 원고 등 16개사가 수요처에게 단가인상을 요청하고 원고 등 16개사와 수요처 간 협의를 거쳐 단가가 변동된다.

원고 등 16개사가 주로 거래하는 대형 수요처의 경우, 각 수요처별로 수요처 발주량의 거의 100%를 원고 등 16개사가 납품하고 있어, 원고 등 16개사가 골판지 납품가격을 사전에 합의한 후 원가 인상 등을 이유로 수요처와 가격협상을 하는 경우에 수요처들은 원고 등 16개사의 요구에 상당한 영향을 받을 수밖에 없다.

5) 16개 대형 수요처별 원고 등 16개사의 납품현황

CJ제일제당 등 16개 대형 수요처9)에 대한 원고 등 16개사의 회사별 납품현황은 아래 표와 같다. 각 수요처별로 원고 등 16개사가 차지하는 납품비중은 거의 100%에 가깝고, 기타 업체의 매출액은 미미하다.

16개 수요처별 원고 등 16개사의 매출현황10)

다. 원고 등의 행위

1) 공동행위의 배경

2007년부터 골판지 상자의 원료인 원지의 가격이 수입펄프 및 국내 고지 가격의 인상, 2008년 베이징올림픽을 앞두고 중국으로의 원지수출 증가 등으로 인해 급격히 상승하기 시작하자 원고 등 16개사 간에 골판지 상자 가격 인상에 대한 공감대가 형성되었고, 공동으로 대응책을 마련하자는 움직임이 나타났다. 특히, 특정 수요처에 골판지 상자를 납품하는 사업자가 2~5개인 납품구조 특성상 1개 사업자가 단독으로 수요처에 가격 인상을 요청할 경우에는 공급물량 감소, 납품중단 등의 불이익을 받을 수 있기 때문에 가격인상 요인 발생 시 주요 수요처에 가격인상을 요청함에 앞서 원고 등 16개사 간에 골판지 상자 가격인상에 대해 담합할 유인이 있었다.

2) 공동행위의 개요

원고 등 16개사 영업담당 임원 및 팀장들은 아래 표와 같이 2007. 7.경부터 2011. 7.경까지 골판지 원지 가격인상 시기에 맞추어 한국골판지포장공업협동조합(이하 '상자 조합'이라 한다)에서 6차례 모임을 갖고 대형 수요처에 납품하는 골판지 상자 가격 인상에 공조하되, 구체적인 인상률, 인상시기 등에 대해서는 각 수요처별로 영업실무자들이 결정하도록 대략적인 합의를 하였다.

원고 등 16개사의 임원 및 팀장 모임 현황

이후 원고 등 16개사의 영업실무자들은 아래 표와 같이 16개 대형 수요처별로 총 52회에 걸쳐 별도의 모임을 갖거나 유선 연락 등을 통해 각 수요처별 골판지 상자 납품단가의 인상시기, 인상률, 인상방법 등과 골판지 상자 납품비중 등에 대해 합의하였다.13)

수요처별 골판지 상자 가격 및 납품비중 합의 요약

원고 등 16개사별 16개 수요처에 대한 합의참여 현황은 아래 < 표 8 >과 같다.

원고 등 16개사별 수요처에 대한 합의참여 현황

라. 피고의 처분

1) 피고는, 원고 등 16개사가 2007. 7.경부터 2012. 3. 21.경까지 대형 수요처에 판매하는 골판지 상자 가격의 인상률, 인상시기 등을 공동으로 결정한 행위는 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 부당한 공동행위에 해당하고, 대형 수요처의 골판지 상자 납품에 대한 입찰 또는 견적 제출 당시에 기존에 거래하던 물량을 유지하기 위해 사전협의를 통해 낙찰순위·낙찰물량 등을 공동으로 결정한 것은 공정거래법 제19조 제1항 제3호에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로(이하 위 각 공동행위를 '이 사건 공동행위'라 한다), 2016. 6. 27. 원고에 대하여 전원회의 의결 B로 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 위 시정명령은 '이 사건 시정명령'이라 하고, 위 과징금납부명령을 '이 사건 선행처분'이라 한다).

2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 공정거래법 시행령 제9조 및 제61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2015. 10. 7. 공정거래위원회 고시 제2015-4호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 원고에게 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.

가) 관련매출액: 33,563,908,508원(부가가치세 제외)

○ 위반행위의 기간: 이 사건 공동행위는 하나의 공동행위로 원칙적으로 이 사건 공동행위의 시기는 최초 합의일이고, 원고 등 13개사는 2007. 7. 4. 열린 '골판지포장산업 최고경영자 회의'에서 골판지 상자 인상과 관련한 최초의 합의를 하였으므로, 원고의 경우 이 사건 공동행위의 시기(始期)는 위 2007. 7. 4.이다. 또한, 골판지 상자 가격에서 원지가 차지하는 비중이 60%이상이고 원지가격 인상시마다 골판지 상자 가격 인상을 공동으로 결정한 것으로 이 사건 공동행위는 원지 담합과 높은 연관성이 있는 점, 골판지 업계의 수직계열화로 원고 등 16개사는 원지 담합 회사들과 계열회사 관계에 있고 원지 담합 회사들부터 원지를 공급받는 관계에 있는 점, 실제 원지 담합 건에 대한 현장조사 이후에는 원고 등 16개사가 골판지 상자 가격 인상 등 추가적인 공동행위를 한 것으로 인정되는 증거가 발견되지 않는 점 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 공동행위의 종기(終期)는 원지 담합 건에 대한 피고의 직권조사일의 전날인 2012. 3. 21.로 본다.

○ 관련매출액의 산정: 원고 등 16개사는 이 사건 공동행위에서 자신들이 제조·판매하는 골판지 상자 가격을 합의하였으므로, 관련 상품은 원고 등 16개사가 제조·판매하는 골판지 상자이다. 또한, 이 사건 공동행위는 기본합의 후 16개 수요처별로 구체적인 후속 합의가 있었으므로, 원고의 관련매출액은 원고가 참여한 수요처별 공동행위의 최초 합의일로부터 2012. 3. 21.까지 원고가 각 수요처에 판매하여 발생한 골판지 상자 매출액으로 산정한다.

나) 부과기준율: 3%(중대한 위반행위)

○ 이 사건 공동행위는, 골판지 상자 연간 구매액이 10억 원 이상인 대형 수요처 기준으로 보면 원고 등 16개사가 60%의 점유율을 차지하고, 이 사건 관련 16개 대형 수요처별 기준으로 보면 골판지 상자 납품비중이 거의 100%에 이르는 원고 등 16개사가 장기간에 걸쳐 공동행위를 지속한 점을 고려하여 중대한 위반행위로 보되, 수요처별로 골판지 상자 가격 인상 폭이 상이하고 골판지 원지 가격 하락시 골판지 상자 가격이 하락하는 등 느슨한 담합이었던 점, 원재료인 골판지 원지 가격 인상이 배경이 된 공동행위인 점, 수요처와의 가격협상 과정에서 합의하여 인상 요청된 가격이 조정되는 과정을 거치는 점 등을 종합적으로 고려하여 3%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준: 1,006,917,255원

○ 산정기준은 위 관련매출액에 위 부과기준율을 곱하여 산출한다.

라) 행위요소에 의한 1차 조정

○ 해당 사항 없음

마) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정

○ 심사관의 조사 단계부터 위원회 심의 종결시까지 일관되게 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이를 반영한 원고의 2차 조정 산정기준은 805,533,804원(= 1,006,917,255원 × 80%)이다.

바) 부과과징금의 결정

○ 이 사건 공동행위의 대상이 되는 골판자 상자 합의가격이 수요처와의 협의과정에서 조정되고 수요처들이 지속적으로 골판지 상자 가격인하를 유도하여 부당이득 수준이 제한적이었다고 보이는 점, 골판지 상자업계가 과잉설비로 인해 공급과잉상태에 있고 내수부진 등 불황으로 경영상 어려움을 겪고 있는 점 등 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 기타 시장·경제여건 등을 종합적으로 감안하여 원고에 대하여 2차 조정 산정 기준의 20%를 감경한다. 이에 따라 산출되는 원고에 대한 부과과징금은 644,000,000원 (= 805,533,804원 × 80%, 백만 원 미만 버림)이다.

3) 원고는 이 사건 공동행위에 관하여 피고가 조사를 시작한 후인 2013. 12. 2. 두 번째로 감면신청을 하였고, 공동행위 개요서, 임직원 진술서, 거래처별 납품단가 기안서 및 인상요청 공문 등 이 사건 공동행위를 입증하는 데 필요한 자료를 제출하였다. 이에 피고는 원고가 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제3호에 의한 조사협조자에 해당한다는 이유로, 2016. 6. 27. 이 사건 선행처분에 따른 과징금 644,000,000원을 402,000,000원15)으로 변경하는 별지2 기재 과징금 납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, 이 사건 시정명령과 합쳐서 가리킬 때는 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 공정거래법 제19조 제1항 제1호 해당 여부

1) 원고의 주장 요지

다음과 같은 점에서 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제1호에 정해진 '가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위'에 해당하지 않는다.

가) 골판지 상자 가격의 결정 권한은 압도적인 규모와 협상력을 가진 이 사건 수요처들이 전적으로 보유하고 있다. 이 사건 공동행위는 이 사건 수요처들이 AL사업자인 O과만 협상을 하여 그 결과를 다른 공급처에도 적용하겠다는 방침을 세워 실행함에 따라 어쩔 수 없이 이루어진 것이다.

나) 구체적으로 보면, 이 사건 수요처들은 O을 제외한 나머지 소규모 사업자들과는 아예 협상을 진행하지 않겠다는 입장을 고수함에 따라 O과 사이에서만 협상을 진행한 뒤 그 결과를 원고 등 다른 상자업체들에게 일괄 통보하는 방식을 취하였으므로, 골판지 상자 가격의 결정은 이 사건 수요처들의 사전 지시 및 요청에 따른 대표자 선정, 이 사건 납품업체들의 협상안 마련을 위한 합의 및 대표자에 대한 협상 권한 위임, 대표자 O과 이 사건 수요처들의 가격 협상 및 가격 결정의 방식으로 진행되었다.

다) 설령 이 사건 수요처들이 사전 지시 및 요청까지 한 것은 아니라 하더라도, 이 사건 수요처들은 O이 이 사건 납품업체들의 대표자로서 협상에 앞서 원고 등 다른 납품업체들과 미리 의견을 조율하여 협상안을 마련하여 나오는 것을 인식하고 있었거나 용인하고 있었다.

라) 따라서 이 사건 공동행위는 이 사건 수요처들이 사전 지시·요청을 하였거나 인식·용인하고 있는 상황에서 이 사건 납품업체들이 O에게 협상 권한을 위임하면서 O이 제시할 이 사건 납품업체들의 협상안을 도출하는 과정에 불과하므로, '가격을 결정·유지 또는 변경하는' 부당한 공동행위에 해당하지 않는다.

2) 판단

가) 가격 결정 권한이 전적으로 이 사건 수요처들에게 있었는지 여부

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 을 제61호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사정을 종합하여 보면, 골판지 상자 납품 가격의 결정권한이 전적으로 이 사건 수요처들에게 있었다고 보기 어렵다.

(1) 아래 나)항에서 보는 바와 같이 골판지 상자 납품가격은 납품업체인 원고 등 16개사와 각 수요처 간 협상에 의하여 결정되었다. 또한, 입찰을 통한 가격결정 방식의 경우에는 그 구조상 납품업체들이 입찰에 참가하여 제시한 가격에 구속되므로 이 사건 수요처들에게 전적으로 가격 결정 권한이 있다고 볼 수 없다.

(2) 원고는 기존 거래 업체들이 모두 가격 인상을 요청하더라도, 수요처는 얼마든지 이에 대응하여 신규 거래처를 추가하거나 가격 인상 요청 납품업체들에 대한 물량 배정을 줄이는 방식으로 가격 결정에 관한 자신의 의사를 관철할 수 있었다고 주장하나, 납품단가가 결정된 이후라도 원재료 상승 등의 요인이 발생하면 이 사건 공동행위 및 이를 바탕으로 한 이 사건 납품업체들의 이 사건 수요처들에 대한 골판지 상자가격 인상 요청에 따라 실제로 납품 가격이 인상되었고, 이 사건 수요처들의 가격인하 요구에도 이 사건 납품업체들이 가격합의를 통해 기존 가격을 유지16)하기도 하였다.

(3) 원고는 또한 이 사건 수요처들의 가격 인하 요구에 이 사건 납품업체들이 응하지 않는 경우 거래처를 바꾸거나 물량을 줄이는 등의 제재가 가해졌으므로 이 사건 납품업체들은 이 사건 수요처들의 요구에 응할 수밖에 없는 상황이었다고 주장한다. 갑 제1호증의 1, 을 제61, 66, 93호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 2010년부터 E이 CJ제일제당의 납품업체로 추가된 사실, 2011년부터 CJ제일제당에 대한 Q의 매출액이 현저히 줄고, E의 매출액이 급격히 증가한 사실, 2011년 C가 대상의 납품업체로 추가된 사실, H의 대상에 대한 매출과 관련하여 2011년 매출액이 현격히 줄어들었고 2012년부터는 매출액이 없는 사실, 2011년부터 F가 하이트진로의 납품업체로 추가된 사실, 이후 F를 제외한 나머지 납품업체들의 하이트진로에 대한 매출액이 전반적으로 감소한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 경쟁과정에서 일부 납품업체의 매출액이 줄어들거나 늘어나고, 거래 업체가 변경되는 일 등은 충분히 발생할 수 있으므로, 위와 같은 매출액의 변화 사실 및 갑 제8, 9호증의 각 기재만으로는 이 사건 수요처들이 거래상 우위에 있는 지위를 남용하여 기존 거래업체를 퇴출시키거나 물량을 조절하고 신규업체를 거래대상으로 포함시키는 등의 제재를 가하는 방법으로 골판지 상자의 납품 가격에 관한 이 사건 수요처들의 의사를 관철시켰다고 보기 부족하다. 또한, 원고의 주장에 의하더라도 C는 대상의 2011. 2. 골판지 상자 구매입찰에 참여하여 낙찰됨으로써 대상의 신규 거래처로 진입하게 된 것인데, C의 차장으로 외근영업업무를 담당하는 AM는 피고의 이 사건 공동행위에 관한 조사과정에서 C가 대상의 신규거래처로 진입하게 된 경위에 관하여, '대상의 2011. 2. 입찰 당시, 대상의 기존 거래업체인 원고, AN, H이 자신들이 낙찰 받을 수 있도록 C와 Q에게 양보를 요청하였으나, C가 이를 거절하고 자체적으로 견적을 작성하여 투찰하였다'고 진술한 점(을 제61호증), 입찰에서 낮은 가격을 제시한 업체가 낙찰 받기에 유리한 것은 입찰의 구조상 당연한 점 등을 고려하면, C는 가격 담합 등의 부당한 공동행위 없이 자체적인 견적 산정을 바탕으로 한 정당한 경쟁을 거쳐 대상의 신규납품업체로 선정된 것으로 보이고, 대상의 입찰이 지명경쟁입찰이라는 이유만으로 대상이 거래상 지위의 남용의 일환으로 C를 진입시키면서 H을 퇴출시켰다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(4) 원고는 또한 이 사건 납품업체들이 이 사건 공동행위를 통하여 합의한 가격 인상 폭과 실제 가격 인상 폭 사이에 현저한 차이가 있는 점에 비추어 상자가격 결정 권한은 전적으로 이 사건 수요처들에게 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 수요처들과 이 사건 납품업체들 사이의 실제 상자가격 인상률은 대개 이 사건 납품업체들 사이의 이 사건 공동행위를 통하여 합의한 인상률의 절반 이상 수준에서 결정되었는데, 이는 이 사건 수요처들과 이 사건 납품업체들의 협상 과정에서 상호 타협에 이른 것으로 볼 수 있을 정도의 차이에 불과하고, 원고의 주장과 같이 그 차이가 전적으로 이 사건 수요처들이 가격 결정 권한을 가지고 이를 이 사건 납품업체들에게 강요하여 결정된 인상률이라고 볼 만큼 현저하지 않다.

나) 이 사건 수요처들의 사전 지시·요구 또는 용인에 의하여 이 사건 공동행위가 이루어졌는지 여부17)

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 갑 제6, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사정을 종합하여 보면, 이 사건 수요처들이 사전 지시·요청을 하였거나 인식·용인하는 상황에서 이 사건 공동행위가 이루어졌다고 보기 어렵다.

(1) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 골판지 상자 가격의 결정은 다음과 같은 방식으로 진행되었다.

(가) 원고 등 16개사는 골판지 고지 등의 원재료 가격이 인상되면 공동으로 골판지 상자 가격을 인상하되 구체적인 인상률·인상시기 등에 대해서는 각 수요처별로 영업실무자들이 결정하는 것을 내용으로 하는 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하였다.

(나) 위 기본적 합의 후 각 수요처별 납품업체의 실무자들이 모여 각 수요처별 골판지 상자 가격의 구체적인 인상시기·인상률을 합의하였다. 위와 같이 각 수요처별 납품업체들 사이에서 골판지 상자 가격의 구체적인 인상시기·인상률이 결정되면 각 납품업체는 개별적으로 각 수요처에 대하여 결정된 인상률에 따른 단가인상을 요청하는 공문을 보냈다.

(다) 각 수요처는 위와 같은 인상 요청 공문을 받은 후 각 납품업체와의 개별적 또는 대표업체와의 협상을 하였고, 최종적으로 인상률·인상시기가 확정되었다.

(2) 갑 제6, 21호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, CJ제일제당은 2011. 7.경부터 복수의 업체와 협상하지 않고, O과 단독으로 협상한 후 그 결과를 다른 납품업체에 통보하는 전략을 세우고 O과 단독협상을 진행하였고, 결정된 인상률을 다른 납품업체에게도 동일하게 적용한 사실, 대상은 2007. 7.경부터 각 납품업체들로부터 가격 인상 요청 공문을 수령하면, 주로 O과 가격 협상을 진행한 후 인상률을 결정하고, 그 인상률은 다른 납품업체에도 동일하게 적용한 사실, O의 차장으로 주로 하이트진로에 대하여 골판지 영업업무를 담당하고 있는 AO는 피고의 이 사건 공동행위에 관한 조사과정에서 '상자납품업체들은 제지사로부터 원지가 인상을 통보받게 되면 그 인상률을 결정하여 수요처에 공문을 통해 단가인상을 요청한다. 수요처는 상자 납품업체의 공문을 접수하면 가장 납품비중이 큰 업체와 단가 인상에 대해 협의를 하게 되고 다른 납품업체는 수요처와 메인업체의 협상결과에 대한 수용여부를 요청받는 데, 대부분이 이에 동의한다'는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있으나, 위 사실만으로는 이 사건 수요처들이 이 사건 공동행위에 앞서 먼저 이 사건 납품업체들에 대하여 가격 협상을 위한 대표자를 선발할 것을 사전 지시 또는 요청하였다거나, O이 이 사건 납품업체들의 대표자로서 이 사건 납품업체들과 미리 의견을 조율하여 협상안을 마련하여 나오는 것을 인식 또는 용인하고 있었다는 점을 인정하기 부족하다.

(3) 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 납품업체들은 미리 이 사건 공동행위를 통하여 골판지 상자 가격의 인상폭·인상시기, 인상요청 공문 발송 시기 등을 합의하였고, 이에 따라 정해진 기간 동안 개별적으로 이 사건 수요처들에 동일한 내용의 가격 인상 공문을 실시하였으며, 이 사건 수요처들은 비슷한 시기에 동일한 내용의 인상 요청 공문을 받자, 가장 납품비중이 큰 업체와 주로 가격 협상을 진행하고, 그 협상이 완료되면, 그 결과를 바탕으로 다른 납품업체들과 해당 인상폭 및 인상시기의 수용 여부에 대한 개별적 협상을 진행하였고, 미리 납품비중이 큰 업체를 통하여 그와 수요처의 협상 진행 상황을 전달받고 있었던 다른 납품업체들은 실질적인 논의 없이 그 인상폭 및 인상시기를 수용하였던 것으로 보인다.

(4) 특히 CJ제일제당은 위와 같은 납품비중이 큰 업체와 주로 협상을 진행하는 협상방식을 2011. 7.경 이후부터 실시하였는데, CJ제일제당에 대하여 이 사건 공동행위가 문제된 기간은 그 이전인 2007. 11.경부터 2011. 7.경까지로, 위 기간 중에는 CJ제일제당과 이 사건 납품업체들이 개별적으로 실질적인 가격 협상을 진행하였던 것으로 보인다(원고는 2007년경부터 대표납품업체와 이 사건 수요처들이 실질적으로 단독으로 협상을 진행하였다고 주장하나, 갑 제6호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하다).

(5) 원고의 주장대로 이 사건 수요처들이 가격 인상을 요청하는 납품업체에 대하여 다른 납품업체도 인상을 요청해야 가격인상을 검토하겠다고 한 적이 있다 하더라도, 이는 결국 경쟁 상황에서 가격을 인상하지 않고 이 사건 수요처들에게 상자를 공급하는 업체가 존재하여 이 사건 수요처들이 가격인상에 응하지 않은 것일 뿐인바, 위 사정만으로 이 사건 수요처들이 협상 대표자를 선정하여 오라는 사전 지시 또는 요청을 한 것으로 볼 수 없다. 또한, 이 사건 수요처들이 이 사건 공동행위 사실을 인식하거나 용인하였다는 것은 원고의 추측에 불과하고(원고가 이에 관하여 증거로 드는 갑 제29호증은 피고의 심의 과정에서 피고의 한 위원이 '이 사건 수요처들이 이 사건 공동행위를 이미 알고 있었던 것이 아니냐? 그런 경우 어떻게 부당한 공동행위에 해당하겠느냐'는 등의 질의를 하는 내용과 이에 대하여 피고의 심사관이 'CJ제일제당관계자는 이 사건 공동행위 사실을 몰랐다고 진술하였다'는 등의 대답을 하는 내용 등이 기재된 피고의 회의록으로서 이 사건 수요처들이 이 사건 공동행위를 인식 또는 용인하였음을 인정할 수 있는 객관적 근거 자료로 보기는 어렵다), 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다) 소결론

이 사건 수요처들이 전적으로 가격 결정 권한을 가지고 있었다거나, 이 사건 납품업체들의 대표자와만 협상하겠다는 방침을 세우고 그 대표자로 하여금 이 사건 납품업체들의 협상안을 합의하여 오도록 사전 지시 또는 요청하였다거나 이 사건 공동행위에 대하여 인식 또는 용인하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 공동행위가 이 사건 납품업체들이 O에 대하여 협상 권한을 위임하면서 그 협의안을 도출한 것에 불과하다고 볼 수 없다. 이 사건 납품업체들이 이 사건 공동행위를 통하여 대형 수요처에 납품하는 골판지 상자 가격의 인상률, 인상시기 등을 공동으로 결정한 것은, 비록 그와 같은 합의 이후 이 사건 수요처들과의 가격 협상을 예정하고 있더라도 그 협상의 폭을 현저히 제한하여 부당하게 경쟁을 제한한다는 점에서 공정거래법 제19조 제1항 제1호의 가격을 결정·유지하는 합의에 해당한다.

나. 공정거래법 제19조 제1항 제3호 해당 여부

앞서 인정한 사실에 의하면 원고 등 16개사가 대형 수요처의 골판지 상자 납품에 대한 입찰 또는 견적 제출 당시에 기존에 거래하던 물량을 유지하기 위해 사전협의를 통해 낙찰순위·낙찰물량 등을 공동으로 결정한 것은 골판지 상자 판매량을 납품업체별로 할당하자는 의사의 합치가 있었던 것으로 공정거래법 제19조 제1항 제3호의 상품의 생산·출고 또는 거래를 제한하는 합의에 해당한다.

다. 공동행위의 부당성 인정 여부

1) 원고의 주장 요지

가) 이 사건에서의 관련시장은 '각 수요처별 상자 판매시장'으로, 대기업 수요처에 대한 상자의 납품은 개별 수요처가 제시한 규격에 따라 100% 주문생산 방식으로 이루어지는 각 수요처별 독점 시장에 해당한다. 이 사건 공동행위는 대부분이 중소기업으로 구성된 원고 등 16개사가 대기업인 대형 수요처를 상대로, 그들이 거래상 우월한 지위를 남용하여 일방적으로 가격 결정, 공급업체 변경, 물량조절 등을 행한 수요 독점에 맞서 최소한의 가격 정상화를 달성하기 위한 방편으로 이루어진 것으로 대항카르텔에 해당한다. 또한, 같은 이유로 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제2항 제6호, 공정거래법 시행령 제28조 제3호 '공동행위 외의 방법으로는 대기업과의 효율적인 경쟁이나 대기업에 대항하기 어려운 경우'에 해당하므로, 공동행위 인가의 실질적 요건을 갖춘 것이다. 따라서 이 사건 공동행위는 경쟁 제한 효과가 없거나 효율성 증대 효과가 경쟁 제한 효과보다 큰 경우에 해당하므로 부당한 공동행위에 해당하지 않는다.

나) 또한, 이 사건 공동행위는 정부기관의 행정지도에 따라 적합하게 이루어진 것이므로 부당하다고 할 수 없다.

2) 관련 법리

사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로 원칙적으로 부당하고(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조), 다만 그 공동행위가 법령에 근거한 정부기관의 행정지도에 따라 적합하게 이루어진 경우라든지 또는 경제전반의 효율성 증대로 인하여 친경쟁적 효과가 매우 큰 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 부당하다고 할 수 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007두26117 판결 참조).

3) 판단

가) 대항 카르텔에 해당하고 공동행위 인가의 실질적 요건을 갖추어 공동행위 부당성이 부정되는지 여부

(1) 원단과 상자를 함께 생산하는 원고 등 16개사는 거래조건이 맞지 않으면 수요처를 변경할 수도 있고, 대형 수요처도 원고 등 16개사를 대체가능한 판매사업자로 인식하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 공동행위에서 관련시장은 '대형 수요처에 판매하는 골판지 상자 시장'이지 '각 수요처별 상자 판매시장'이라고 볼 수 없다. 따라서 대형 수요처에 판매하는 골판지 상자시장이 1개의 수요처가 수요를 독점하는 수요독점시장이라고 볼 수 없다. 대형 수요처에 판매하는 골판지 상자 시장에서 원고 등 16개사의 점유율은 약 67%이고, 이 사건 공동행위에서 문제된 16개 대형 수요처 기준으로는 그 점유율이 거의 100%에 이른다. 이 사건 납품업체들은 자신들이 점유율 약 100%를 차지하는 이 사건 수요처들에 대하여 골판지 가격 인상률 및 인상시기 등에 대하여 사전합의 및 실행을 한 것으로 이 사건 공동행위가 대항 카르텔이라고 보기 어렵다.

(2) 또한, 이 사건 공동행위가 대항 카르텔에 해당한다고 보더라도, 대항 카르텔이 반드시 경제적 효율성을 증진시킨다거나 소비자 후생 증대 효과를 발생시킨다고 보기 어렵다. 오히려 이는 장기적으로 원가절감을 위한 기술개발 유인을 약화시키고 산업경쟁력을 저하할 가능성이 있다(원고의 주장과 같이 수요독점시장에서 공급자들의 손실을 방지하기 위하여 담합을 허용하는 경우 수요독점시장에서는 담합이 공공연하게 이루어지고, 이는 필연적인 가격 상승효과를 발생시켜 궁극적으로 소비자 후생을 저해할 가능성이 있다).

(3) 이 사건 공동행위는 경쟁의 핵심적 요소인 가격에 대하여 사업 활동을 상호 조정하여 경쟁을 회피하는 행위로서 경쟁제한적 효과가 명백하고 직접적이며, 납품업체간 경쟁을 감소시키거나 소멸시켜 대형 수요처에 판매하는 골판지 상자시장에서 경쟁을 부당하게 제한하는 행위로 그 부당성이 인정된다.

(4) 공정거래법 제19조 제2항 제6호는 "부당한 공동행위가 중소기업의 경쟁력향상을 위하여 행하여지는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우, 공정거래법 제19조 제1항을 적용하지 아니한다."고 규정하고 있고, 공정거래법 시행령 제28조는 제3호는 "법 제19조 제2항 제6호의 규정에 의한 중소기업의 경쟁력 향상을 위한 공동행위의 인가는 당해 공동행위가 '공동행위외의 방법으로는 대기업과의 효율적인 경쟁이나 대기업에 대항하기 어려운 경우'에 해당하는 경우에 한하여 이를 할 수 있다."고 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 내용을 종합하면, 공정거래법 제19조 제1항의 예외에 해당하기 위해서는 피고의 인가가 있어야 하는바, 원고의 주장에 의하더라도 원고가 이 사건 공동행위에 대하여 피고의 인가를 받은 사실이 없는 이상, 공정거래법 시행령 제28조 제3호 사유에 해당한다는 것만으로, 부당한 공동행위 금지 규정의 예외에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공동행위가, 경쟁 제한 효과가 없거나 효율성 증대 효과가 경쟁 제한 효과보다 크다고 볼 수도 없어, 공동행위 인가의 실질적 요건을 갖춘 것으로도 보기 어렵다.

나) 이 사건 공동행위가 정부기관의 행정지도에 따라 이루어진 것인지 여부

갑 제11, 16호증, 갑 제30호증의 1, 을 제114, 115호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 상자 조합은 2008. 3. 20., 2008. 3. 31. 지식경제부 장관, 중 소기업청장, 중소기업중앙회장 등 유관기관에 대해 골판지 원지가격 및 수급의 안정화 및 골판지 상자 납품가격의 정상화 등에 관하여 협조를 요청한 사실, 유관기관들은 골판지 업계 간 갈등 해결을 위한 협의체 구성 및 상생협약 체결을 권고한 사실, 2008. 6. 23., 2010. 3. 23. 2차례에 걸쳐 제지, 골판지, 지함업계를 대표하는 한국제지공업협동조합, 상자 조합, 한국지함공업협동조합 사이에 급등하는 골판지 원지, 원단 가격 등으로 어려움을 겪는 골판지 상자업계의 경영난 해소를 위하여 협력할 것을 내용으로 하는 상생협약이 체결된 사실, 상자 조합의 AP가 이 사건 공동행위와 관련한 Q의 피고에 대한 시정명령및과징금납부명령취소 사건(이 법원 2016누57474)의 변론기일에서 증인으로 출석하여 '상자 조합은 피고 소속 하도급총괄과 공무원에게 가격인상 계획을 알렸고, CJ제일제당 등 대형 수요처와의 협상결과를 공정위에 보고하였다'는 취지로 진술한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위 사실에 의하더라도 유관기관은 관련 업체들의 요청에 따라 골판지 원지, 원단, 상자 등 골판지 관련 업계가 상호 논의할 수 있도록 권고하고, 상자 조합과 대형 수요처의 협상결과만을 보고받은 데 불과하고, 위 사정만으로 골판지 상자업체들 간 이루어진 골판지 상자 가격의 인상폭, 인상시기 등에 관한 담합행위인 이 사건 공동행위가 법령에 근거한 정부기관의 행정지도에 따라 적합하게 이루어진 경우라고 보기 어렵다. 원고는 이 사건 공동행위 덕분에 골판지 관련 업계 분쟁 및 업계 전체 도산 위기를 막을 수 있었다고도 주장하나 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

라. 관련매출액 산정의 위법

1) 원고의 주장 요지

이 사건 공동행위를 구성하는 각 합의는 서로 다른 별개의 의사에 근거하여 이루어진 것으로서 단절된 별개의 합의에 해당한다. 따라서 합의에 이르지 못한 실패한 공동행위(대상의 2009. 6. 명절선물세트 입찰, 2011. 2. 입찰에 관한 공동행위) 및 거래처가 독자적인 가격 산식을 가지고 있어서 이 사건 납품업체들 사이의 협의 없이 가격이 결정된 경우에 관한 매출액 등은 관련 매출액 산정에서 제외되어야 함에도, 원고는 이 사건 공동행위가 전체적으로 하나의 공동행위에 해당한다는 전제 하에 이 사건 공동행위의 시기부터 종기까지 각 수요처에 대한 매출액 전부를 관련매출액으로 산정하였으므로 위법하다.

2) 관련 법리

사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의 후 이에 따라 위 합의를 실행하는 과정에서 장기간 동안 수회에 걸쳐 회합을 가지고 구체적인 합의를 계속하여 옴으로써 그와 같은 일련의 합의가 단일한 의사에 터 잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010두28915 판결 참조). 또한, 공정거래법 제19조 제1항 제1호에 정한 가격 결정 등의 합의 및 그에 터잡은 실행행위가 있었던 경우, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다. 또한, 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정되는 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 파기되었다고 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두4159 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 등 참조).

3) 판단

갑 제1호증의 1, 갑 제24호증, 갑 제25호증의 1, 2, 갑 제29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면 피고의 관련매출액 산정은 적법하게 이루어졌다고 봄이 타당하다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 공동행위는 대형 수요처에 판매하는 골판지 상자 가격 인상에 공조하되, 구체적인 인상률, 인상시기 등에 대해서는 각 수요처별로 영업실무자들이 결정한다는 내용의 골판지 상자 가격 인상에 관한 기본적 합의를 한 후, 위 합의를 실행하는 과정에서 약 5년여에 이르는 장기간 동안 52회에 걸쳐 원고 등 16개사의 영업실무자들이 유선 연락, 모임 등을 통해 각 수요처별 골판지 상자 납품가격의 인상시기, 인상률, 인상방법 등에 관한 합의를 계속하여 온 경우로서, 대형 수요처에 납품하는 골판지 상자의 가격을 인상하거나 거래량을 할당하려는 단일한 의사와 동일한 목적 하에서 이루어진 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다. 또한, 원고의 주장에 의하더라도 원고가 다른 공동행위자들에게 기본적 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 의사표시를 하였다거나, 원고 등 16개사가 기본적 합의를 파기하는 의사표시를 하였다는 등의 사정이 없으므로 부당한 공동행위의 종료 요건이 갖추어져 이 사건 공동행위를 구성하는 각 합의가 단절되었다고 보기도 어렵다.

나) 피고는 관련 상품을 원고 등 16개사가 각 수요처에 대하여 제조·판매하는 골판지 상자로 확정한 후, 개별 납품업체가 참여한 수요처별 공동행위의 최초 합의일로부터 이 사건 공동행위의 종기인 2012. 3. 21.까지 이 사건 공동행위와 관련하여 각 수요처에 판매하여 발생한 골판지 상자 매출액을 관련매출액으로 산정하기로 하였다. 피고는 원고에게 과징금 산정과 관련하여 자료를 요청하는 것임을 명시하여 매출액 자료를 작성하여 제출하여 줄 것을 요청하였고, 이에 원고가 위 요청에 따라 매출액 자료를 제출하자, 피고는 원고가 제출한 자료에 기재된 금액을 그대로 원고의 관련 매출액으로 인정하였다. 위와 같은 피고의 관련 상품 확정 및 관련매출액 산정 기준이 위법하다고 볼 만한 사정이 없고, 원고가 피고로부터 이 사건 공동행위에 따라 자신에게 부과될 과징금 산정의 기준으로서의 매출액 자료의 제출을 요청받으면서 이 사건 공동행위와 무관한 매출액을 포함하여 이를 작성하였다고 보기도 어려우며, 달리 피고가 이 사건 공동행위와 무관하게 발생한 매출액까지를 포함하여 이 사건 공동행위의 전체 기간 동안 발생한 원고의 이 사건 수요처들에 대한 전체 매출액을 관련매출액으로 산정하였다고 볼 자료가 없다.

마. 부과과징금 결정 과정에서의 위법

1) 원고의 주장 요지

원고는 적법한 회계처리 원칙에 따라 이 사건 공동행위에 따른 과징금 부과액을 추정하여 2015년도 재무제표에 충당부채로 인식하였고, 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도인 2015년부터 2013년까지의 원고의 재무제표상 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액(이하 '3개년 당기순이익 가중평균 금액'이라 한다)이 적자로, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호로 개정된 것, 이하 '구 과징금고시'라 한다)에 따른 부과과징금 감경대상임에도, 피고는 원고의 2015년도 재무제표상 당기순이익에서 예상 과징금이 충당부채로 인식된 부분을 제외하고 산정하여, 3개년 당기순이익 가중평균 금액이 흑자라고 판단하고 부과과징금을 감경하지 아니한 위법이 있다.

또한, 피고는 부과과징금을 결정함에 있어 당해 사건으로 인한 과징금 추정액을 충당부채로 인식하였는지 여부를 묻지 않고, 재무제표에 기재된 당기순이익을 기준으로 3개년 당기순이익 가중평균 금액의 적자 여부를 판단하여 왔으므로, 이는 행정관행으로 확립되어 있었는데, 아무런 근거 없이 기존 행정관행과 달리 원고에 대하여만 재무제표 기재 당기순이익에서 예상 과징금이 충당 부채로 인식된 부분을 제외하여 재정적자 여부를 판단하였으므로, 평등의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 위반된다.

2) 판단

구 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. (1)의 (가)항에서 3개년 당기순이익 가중평균 금액이 적자인 경우 부과과징금을 감액할 수 있도록 규정한 것은 위반사업자의 '현실적 부담능력'을 고려하여 부과과징금을 조정하기 위함이다. 이 사건 공동행위로 인하여 과징금이 부과될 경우 그 과징금에 대한 원고의 현실적 부담능력은, 과징금이 부과되기 이전의 상태를 기준으로 판단함이 타당하다. 따라서 원고의 재무제표에 이 사건 위반행위로 인하여 예상되는 과징금이 충당부채로 인식되어 있다면 이를 제외하고 3개년 당기 순이익 가중평균 금액의 적자 여부를 판단하여야 하고, 그것이 구 과징금고시를 위반한 것으로 위법하다고 볼 수 없다. 또한, 당해 공동행위로 부과될 예상 과징금이 충당부채로 인식된 재무제표를 기준으로 당해 공동행위로 부과될 과징금의 현실적 부담능력을 고려하는 것이 행정관행으로 성립되어 있다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고의 부과과징금 산정이 평등의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 위반된 것이라고도 볼 수 없다. 이 부분 원고의 주장은 모두 이유 없다.

바. 재량권 일탈·남용

1) 원고의 주장 요지

피고는 부과기준율 결정 및 과징금 산정 단계에서 대항 카르텔이라는 이 사건 공동행위의 성격을 충분히 고려하지 않았고, 이 사건 공동행위는 급등한 원자재 가격을 최소한도로 상자 판매가격에 반영하기 위한 것으로 이로 인한 원고의 부당이득은 없거나 매우 제한적임에도 그 이득액의 규모를 고려하지 않고 유사 사건에 비하여 지나치게 과중한 과징금을 부과하였으므로 이는 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 반한다.

따라서 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈 · 남용한 것으로 위법하다.

2) 관련 법리

피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가진다. 다만, 피고가 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 참조).

3) 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용한 것이라 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 공동행위는 수요독점에 대한 대항 카르텔에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 대항 카르텔이라 하더라도 그것이 경쟁 제한성이 없다거나 효율성 증대 효과가 경쟁 제한 효과보다 크다고 볼 수 없으므로, 부과 과징금 산정 시 대항 카르텔이라는 성격이 반드시 고려되어야 한다고 보기 어렵다.

나) 피고는 이 사건 공동행위 관련 16개 대형 수요처를 기준으로 약 100%의 점유율을 차지하는 원고 등 16개사가 장기간에 걸쳐 공동행위를 지속한 점을 고려하여 이 사건 공동행위를 중대한 위반행위로 보면서도, 원재료인 골판지 원지 가격 인상이 이 사건 공동행위의 배경이 되었고, 수요처와의 가격협상 과정에서 합의하여 인상 요청된 가격이 조정되는 과정을 거쳤던 점 등을 고려하여 3%의 부과기준율을 적용하였다. 또한, 피고는 부과과징금의 결정 단계에서도 수요처들이 지속적으로 골판지 상자 가격인하를 유도하여 부당이득 수준이 제한적이었다고 보이는 점, 골판지 상자업계가 공급과잉상태에 있고 내수부진 등 불황으로 경영상 어려움을 겪고 있는 점 등 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 기타 시장 · 정제여건 등을 종합적으로 고려하여 2차 조정 산정기준의 20%를 감경하였다. 따라서 피고의 부과과징금 산정 및 부과과징금 결정 단계에서 원고가 주장하는 대부분의 사정이 충분히 고려된 것으로 보인다.

다) 원고가 주장하는 이 사건 공동행위 기간의 제조원가 대비 상자 판매단가의 이익률(이하 'Mark-up률'이라 한다) 및 영업이익률은 원고 주장에 의하더라도 2011. 1.부터 2012. 3.까지의 1년간의 자료에 불과하여 이 사건 공동행위 기간의 정확한 Mark-up률 및 영업이익률이라고 보기 어렵고, 이와 비교한 비담합 기간의 Mark-up률 및 영업이익률 역시 그 산정 기간을 아무런 근거 없이 2012. 4.부터 2015. 7.까지의 약 3년의 기간으로 정하였는바, 양자는 총 산정기간, 당시의 업계 상황 등이 달라 정당한 비교 대상이라 보기 어렵고, 이는 원고가 일방적으로 산출한 자료로 이를 그대로 믿기 어렵다. 설령 원고 주장의 Mark-up률 및 영업이익률이 인정된다 하더라도, 이 사건 공동행위는 원재료 인상의 국면에서 이루어진 것이므로 그렇지 아니한 경우에 비해 영업이익률이 낮을 수도 있어 이를 단순 비교할 수 없고, 이 사건 공동행위가 없었다면 이 사건 공동행위 기간 동안의 영업이익률은 더 낮을 수도 있었다는 점에서 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 이득액이 피고의 부과과징금 결정을 부당하다고 볼 수 있을 정도로 없거나 매우 제한적이었다고 단정할 수 없다.

라) 더욱이 원고는 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제3호에 의한 조사협조자에 해당한다는 이유로 최종 산정금액의 50%가 추가 감경되었다는 점에서도 원고에 대한 이 사건 과징금납부명령이 지나치게 과중한 것이라고 보기 어렵다.

마) 또한, 원고가 주장하는 일부 사례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 원고 주장의 사정들을 함께 고려하더라도 피고의 이 사건 과징금납부명령이 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다.

사. 소결론

따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사

재판장 판사 이동원

판사 김진석

판사 이인석

주석

1) 2011. 11. 18. S가 T로 상호를 변경하였다. 그 후 T는 2016. 3. 21. G으로 상호를 변경하였고, 2016. 4. 1. 골판지 사업부문을 물적분할하여 새로운 회사인 S를 설립하였다. 이하 'S'와 'T'의 행위는 'G'의 행위로 보되, 용어상의 혼란을 피하기 위해 'U'이라 한다.

2) 이하 'H'이라 한다.

3) 이하 'I'라 한다.

4) 2016. 3. 31. V이 O으로 상호를 변경하였다. 이하 'O'이라 한다.

5) 이하 'Q'이라 한다.

6) 골판지 제조업계에서는 원지-원단-상자를 생산하는 제조업체를 계열사로 두고 있거나 원지-원단-상자를 일괄 생산하는 일관 업체인 O 계열(O, P), D 계열(C, D, E, F), W 계열(I, J, K), 원고 계열 회사와 Q을 'R 메이저업체'로 부르고 있다.

7) * 고지: 전국 300여개의 압축장이 수거하는 폐골판지, 폐신문지, 폐백판지

* 원지: 고지를 가공하여 만들어지는 이면지·표면지·골심지

* 원단: 원지를 합지(合紙)하여 만들어지는 골판지

* 지함: 원단으로 만들어진 종이상자

8) 골판지 상자 연간 구매액이 10억 원 이상인 대형 수요처는 100여개로 추정되며, 그 중 규모가 큰 50여개 대형 수요처를 표본으로 추출하여 각 수요처별 연간 상자 구매액 및 원고 등 16개사와의 거래액을 조사하여 추정한 결과다.

9) 뒤에서 살펴보는 '이 사건 공동행위'와 관련된 골판지 상자 수요처이다.

10) '-'는 거래 전 또는 거래 중단을 의미한다.

11) 이하 '코카콜라'라 약칭한다.

12) 유한회사 옥시레킷벤키저이다. 이하 '옥시'라 약칭한다.

13) 52회중 6회는 입찰에서 이루어졌다.

14) AK기업은 2013. 1. 8. 폐업되어 이 사건 대상에서 제외되었다. 이하 'AK'라 한다.

15) 조사협조자에 대한 감면을 하는 경우 2차 조정단계에서 조사협조 감경을 하지 아니하므로 2차 조정단계에서 조사협조를 이유로 하는 20% 감경을 취소하여 재산정한 금액 805,533,804원에서 50%를 감경한 금액이다.

16) CJ제일제당에 대한 2010. 11.경의 가격 유지 관련 합의 및 실행

17) 이 사건 공동행위에 의한 골판지 상자의 가격 결정 방식은, ① 이 사건 수요처들과의 협상을 통한 가격 결정, ② 입찰을 통한 납품물량, 낙찰순위 및 가격 결정(대상의 2007. 8., 2010. 7 입찰)의 2가지 방식이 있었는데, 원고는 ①에 관하여만 그 구체적인 진행과정 및 그 협상 주체 등에 대하여 다투고 있다.