2007다20891 근저당권말소

파산자 신한종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사

소송대리인 변호사 윤서욱

남중개발 주식회사

소송대리인 법무법인 대륙

담당변호사 이시윤, 권성, 심재돈, 이종기

서울고등법원 2007. 2. 6. 선고 2006나27095 판결

2008. 4. 11 .

상고를 기각한다 .

상고비용은 피고가 부담한다 .

1. 제1 근저당권설정등기의 말소청구에 대하여 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이고, 다만 그 부동산의 소유자가 제3의 채권자와 사이에 새로운 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이나 ( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조 ), 저당권등기 유용의 합의를 한 제3자가 부동산 소유자에 대하여 실제로 채권을 가지고 있지 아니한 경우에는 위 법리가 적용될 수 없다 .

원심은 채용 증거들을 종합하여, 파산 전 신한종합금융 주식회사 ( 이하 ' 신한종금이라한다 ) 는 극동건설 주식회사 ( 이하 ' 극동건설 ' 이라 한다 ) 와의 사이에 1997. 6. 25. 할인한 도액을 488억 원으로 하는 어음거래약정을 체결하였고, 극동건설의 부회장으로서 대표이사였던 소외 1은 극동건설의 회장이자 부친인 소외 2와 함께 위 어음거래약정에 따른 채무를 연대보증한 사실, 극동건설이 발행하여 신한종금으로부터 할인받은 약속어음 3장 ( 액면금 합계 163억 원 ) 이 1998. 1. 20. 지급거절되었고, 이후 신한종금은 그 중 일부를 회수함으로써 위 어음거래약정에 기한 신한종금의 극동건설 및 소외 1에 대한 잔여 채권액은 125억 3, 300만 원에 이르는 사실, 소외 1, 2 부자는 1997. 12. 경 극동건설의 자금난으로 그들 소유의 각 부동산에 관하여 강제집행을 당할 것으로 예상되자, 허위의 근저당권을 설정하는 등의 방법으로 강제집행의 면탈을 꾀하였는데, 소외 1은 그 소유의 서울 영등포구 여의도동 13 - 19 대 1, 190㎡ ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 에 관하여 극동건설의 협력업체인 유창공영 주식회사 ( 이하 ' 유창공영 ' 이라 한다 ) 및 주식회사 동광합동 ( 이하 ' 동광합동 ' 이라 한다 ) 을 각 채무자로 하여 삼화상호신용금고 ( 현재 상호 주식회사 삼화상호저축은행, 이하 ' 삼화금고 ' 라 한다 ) 앞으로 1997. 12. 29. 원심 판시 제1 근저당권을, 같은 달 30. 원심 판시 제2 근저당권을 각 1, 2순위로 설정하여 준 사실, 소외 1은 1997. 12. 30. 제1 근저당권에 기하여 삼화금고로부터 유창공영의 명의로 10억 원을, 만기는 1998. 12. 30. 로 정하여 대출받아 이를 개인적으로 사용하고 위 대출금에 대한 이자도 이틀 연체한 외에는 모두 정상적으로 납부하였으며, 1998. 12. 30. 위 대출금채무가 확정된 후 같은 날 및 그 다음 날에 걸쳐 위 대출금채무가 전액 변제되었는데, 이후 제1 근저당권에 관하여 2001. 7. 5. 소외 3 등 앞으로는 1998. 12. 30. 계약양도를, 피고 앞으로는 2001. 6. 1. 계약양도를 각 등기원인으로 순차 근저당권이전의 부기등기가 각 경료되고, 같은 달 10. 채무자를 소외 1로 변경하는 근저당권변경의 부기등기가 경료된 사실, 소외 1은 1998. 초순경 그 소유의 시흥시 은행동 소재 전 · 답 약 600평을 1억 5, 000만 원에, 1999. 여름 무렵 소외 4에게 소유명의를 신탁하였던 이천시 설성면 소재 임야 약 23, 000평을 약 14억 원에 당시 피고의 대표이사였던 소외 5를 통하여 매도하고 위 각 매매대금을 모두 전달받은 사실, 한편 소외 1은 2002. 9. 기준으로, 시가 37억 4, 900만 원 상당의 이 사건 토지 및 피고 주식 40, 000주 시가 4억 원 상당, 주식회사 문화행동 주식 10, 000주 5, 000만 원 상당, 서울우유협동조합 주식 4 , 099주 2, 000만 원 상당, 골드 CC 골프회원권 1매 8, 300만 원 상당, 시그너스 CC 골프회원권 1매 6, 300만 원 상당, 합계 43억 6, 500만 원 상당 외에 별다른 재산이 없었던 반면, 원고에 대하여 125억 3, 300만 원 상당의 채무 및 이 사건 토지에 관한 가압류 청구금액만을 기준으로 하더라도 계 491억여 원의 채무를 부담하여 채무초과상태에 있었던 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 제1 근저당권은 1998. 12. 30. 그 피담보채무가 확정되어 그 다음날 까지 전액 변제됨으로써 소멸되었으므로 제1 근저당권설정등기는 효력을 상실하여 말소되어야 한다고 판단하고, 나아가, ' 소외 3 등이 위 피담보채무를 대위변제하여 변제자대위로써 제1 근저당권을 취득한 후 그 근저당권이전의 부기등기만을 미루고 있던 중 피고의 소외 1에 대한 임차보증금 반환채권과 구상금채권을 제1 근저당권의 피담보채권으로 삼기로 하는 근저당권 유용의 합의가 이루어져, 이에 따라 소외 3 등과 피고 앞으로 순차 제1 근저당권이전의 각 부기등기와 채무자 변경의 부기등기가 경료된 것이므로, 피고에 대하여 제1 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없다 ' 는 피고의 주장에 대하여, 제1 근저당권의 피담보채무는 소외 1이 소외 3 등으로부터 돈을 빌려 직접 변제하였거나, 소외 3 등이 대위변제 하였다고 하더라도 소외 1은 소외 3 등 앞으로 제1 근저당권이전의 부기등기를 경료하기 전에 이미 이들에 대한 구상금채무를 모두 변제한 것으로 인정되고, 피고의 소외 1에 대한 임차보증금 반환채권과 구상금채권도 그 존재를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다 .

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 판단누락, 등기의 추정력에 관한 입증책임의 전도 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다 .

2. 제2 근저당권설정등기의 말소청구에 대하여 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 이는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여지는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결 등 참조 ) .

원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 극동건설의 부회장으로 근무하던 1988 .

5. 16. 피고를 인수하면서, 극동건설의 산하협력업체인 피고의 주주로서 등재되거나 대표이사에 취임하는 것을 회피하기 위하여 과거 자신의 부하직원으로 근무하였던 자 및 친분이 있는 자들을 주주로 등재하기로 하고, 피고의 주식 10, 000주를 발행하여 극동건설 자재과장인 소외 6, 업무부 소속 직원인 소외 7, 소외 1의 고등학교 친구인 소외 8 , 극동건설 종합기획실 대리인 소외 9의 명의로 각 2, 000주 ( 액면금 10, 000원 × 2, 000주 ) 를 인수케 하였으나, 주식인수대금은 모두 소외 1이 지급하고 주식 보유명의만 위 사람들에게 신탁한 사실, 이후 피고 소유 건물 임차인들에 대한 임차보증금반환을 반환할 자금이 없어 지연손해금을 지급할 상황에 이르자, 소외 1은 자신의 비용으로 3차에 걸쳐 피고로 하여금 유상증자를 하게 하여 위 임차보증금을 지급한 사실, 소외 5는 극동건 설에서 관재업무를 담당하다가 1998. 10. 경 퇴사한 후, 1999. 10. 경 소외 1의 지시에 의하여 피고 회사의 대표이사로 취임한 후 소외 1의 지시에 따라 제1, 2 근저당권에 관한 각 변경 및 이전의 부기등기를 마쳤는데, 당시 피고의 주주 및 임원들은 극동건설의 전 임직원이나 소외 1의 측근 인물들로서 명목상의 주주 및 임직원에 불과하고, 실제 주주총회나 이사회가 열린 바 없으며, 소외 1이 실질적인 경영자로서 의사결정을 하고 피고 회사의 재산도 소외 1이 실질적 소유자로서 관리한 사실, 한편 소외 1은 앞서 본 바와 같이 1997. 12. 경 극동건설의 자금난으로 그 소유의 부동산에 관하여 강제집행을 당할 것으로 예상되자, 허위의 근저당권을 설정하는 등의 방법으로 강제집행의 면탈을 꾀하였는데, 이 사건 토지에 관하여는 협력업체인 동광합동을 채무자로 하여 1997. 12. 30. 삼화금고 앞으로 제2 근저당권을 설정한 사실, 소외 1은 제2 근저당권설정등기일로부터 17개월이 경과된 1999. 5. 26. 에 이르러서야 동광합동의 명의로 삼화금고로부터 10억 원을, 만기는 2001. 5. 26. 로 정하여 대출받아, 이를 개인적으로 사용하고 위 대출금에 대한 이자도 1회만 연체하였을 뿐 모두 정상적으로 납부하였는데, 위 만기도과 후인 2001. 6. 11. 확정된 위 대출원리금 10억 5, 917, 808원은 피고 명의로 대위변제되고 같은 달 13. 피고 앞으로 같은 달 11. 계약양도를 원인으로 하여 제2 근저당권이전의 부기등기가 마쳐진 다음 근저당권변경의 부기등기가 경료된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1은 피고의 대표이사 등 임원을 임의로 선임 · 개임하고 제1, 2 근저당권설정 및 이후의 이전등기절차를 지시하는 등 피고의 경영을 실질적으로 지배하여 온 점, 소외 1은 자신이 개인적으로 사용하기 위하여 또 다른 법인의 명의로 대출받은 채무에 관하여 제1, 2 근저당권의 공동담보로 피고 소유 건물을 제공하고 피고의 주식발행 및 증자시 자신의 비용으로 이를 충당하는 등 피고 소유의 재산을 실질적으로 소유하며 관리하여 온 점, 피고는 피고 소유 건물의 임차인들에게 반환할 임차보증금이 부족하여 소외 1이 피고의 자본을 증자하는 형식을 빌어 그 자금을 조달하는 등 독자적인 자산을 보유하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 피고와 소외 1은 실질적으로 동일한 인격이라 할 것이고, 따라서 비록 피고가 제2 근저당권의 피담보채무를 대위변제하는 형식을 취하였다 하더라도, 피고의 소외 1에 대한 구상금채권은 채권과 채무가 동일인에게 귀속되어 혼동의 법리에 따라 소멸하고 그 채권이 존속할 여지가 없으므로, 제2 근저당권설정등기 역시 말소되어야 한다고 판단하였다 .

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법인격부인론에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 전수안

주 심 대법관 고현철

대법관김지형

대법관차한성