서울고등법원 2013. 04. 11. 선고 2012누20627 판결

나) 갑 제34 내지 36호증， 을 제11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함， 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 원고의 남편인 이BB은 2008. 10.경 파주시 광탄면 OO리 601 토지에 있는 왕벚나무 656주， 산벚나무 2주， 앵두나무 1주， 선주목 5주， 수수꽃다리 1주， 느티나무 426주， 소나무 43주， 배나무 57주， 회화나무 37 주， 두충나무 5주， 살구나무 2주， 단풍나무 15주， 중국단풍 1주， 복숭아나무 350주의 소유자로서 위 토지를 협의취득한 경기도로부터 위 수목에 대한 보상금으로 000원을 수령한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 갑 제7， 43호증， 을 제2 내지 4， 7호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면， 2004. 9. 29. 촬영된 위성사진(을 제3호증)상으로는 위 OO리 0000 토지가 임야로 보이고， 피고 소속 공무원이 2010. 8.경 위 토지를 현지확인한 결과 그 현상이 임야로 확인된 사실， 위 토지에 관한 농지원부(갑 제7호증) 및 농지원부를 작성하기 위한 기초자료인 「소유농지 변경이력현황」 (갑 제43호증의 3)에는 위 토지의 자경 여부에 관한 기재가 없는 사실을 인정할 수 있는바， 이러한 사정에다가 이BB이 보상받은 위 수목의 종류 및 수량이 다양하고， 그 중에는 야생에서 자생하는 수목도 포함되어 있는 것으로 보이며， 위 토지 중 위 수목이 존재하는 위치나 면적을 확인할 자료도 없는 점， 따라서 위 토지의 양도 당시 위 토지 전부에서 실제로 위 수목이유실수나 조경수로서 식재되고 있었는지 여부가 분명하지 아니한 점 등의 사정을 보태어 보면， 앞서 인정한 사실 및 갑 제21， 27， 38， 39， 48， 49호증의 각 기재만으로 위 토지가 양도 당시 실제 경작에 사용된 농지라는 점을 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없다. [설령 위 토지가 양도 당시 농지라고 하더라도，아래 (3)항에서 보는 바와 같이 원고가 위 토지를 포함한 이 사건 종전토지를 직접 경작한 것으로 볼 수 없다.」

(3) 원고가 3년 이상 이 사건 종전토지를 직접 경작하였는지에 여부에 관하여1)

갑 제3， 7， 25， 40， 43호증， 을 제2 내지 4， 7， 8， 11호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면， 원고가 제출한 갑 제21， 24 내지 29， 32， 38 내지 40， 43호증의 각 기재 및 영상만으로는 원고가 3년 이상 이 사건 종전토지를 직접 경작하였다는 점을 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가) 이 사건 종전토지 중 위 OO리 601 토지에 있는 수목에 대하여는 원고의 남편인 이BB이 위 수목의 소유자로서 그에 대한 보상금을 수령하였으므로， 적어도 위 토지는 원고가 직접 경작한 것으로 보기 어렵다.

나) 원고는 이 사건 종전토지의 취득일부터 양도일까지 아파트에 거주하였고， 2009. 10. 1.부터 현재까지 화장품소매업을 영위하고 있다.

다) 원고는 이 사건 종전토지 중 위 OO리 0000 토지를 제외한 나머지 토지에서 콩， 고구마， 들깨， 고추 등을 경작하였다고 주장하나， 위 토지를 협의취득한 경기도로부터 이에 대한 아무런 보상을 받지 않았다.

라) 2004. 7. 12. 작성된 농지원부에는 원고가 파주시 OO동 소재 농지 3，545㎡ (논 1，501㎡ + 밭 2，044㎡)를 자경하였다고 기재되어 있을 뿐 이 사건 종전토지의 자 경 여부에 관하여는 아무런 기재가 없으며，「소유농지 변경이력현황」(갑 제43호증의 3) 에는 이 사건 종전토지에 관하여 "경작미확인"이라고 기재되어 있다가 원고가 이 사건 종전토지를 양도하기 직전인 2007. 2. 5.에 비로소 이 사건 종전토지 중 위 OOO리 599 및 0000 토지에 관하여만 "자경"으로 기재가 변경되었다.

마) 위 농지원부에 기재되어 있는 파주시 OO동 소재 농지 3，545㎡를 자경하는 원고가 이 사건 종전토지까지 포함한 대규모의 농지 전부를 직접 경작하기는 어렵다고 보인다(원고는 이 사건 종전토지를 경기도에 양도한 후에도 경기도의 허가를 받아 이 사건 종전토지를 2년 이상 경작하였다고 주장하고 있는바， 이에 의하면 원고는 이 사건 종전토지를 양도한 후 위 OO동 소재 토지와 이 사건 종전토지뿐만 아니라 이 사건 대토토지까지 모두 직접 경작하였다는 것이고， 2009. 10. 1.부터는 화장품소매업까지 영위하였다는 것이나， 이는 사실상 불가능한 것으로 보인다)

바) 원고는 이 사건 종전토지에서 경작하였다고 주장하는 농작물의 처분과 관련된 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있다

(4) 원고가 3년 이상 이 사건 대토토지를 직접 경작하였는지 여부에 관하여

갑 제9， 10， 20， 23， 30， 31， 37， 44 내지 49호증， 을 제4， 7， 13호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면， 원고가 제출한 갑 제8， 11 내지 18， 19호증의 각 기재 및 제1심 증인 노CCC의 증언만으로는 원고가 3년 이상 이 사건 대토토지를 직접 경작하였다는 점을 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가) 원고는 2007. 5. 10. 노CCC로부터 이 사건 대토토지를 대금 000원에 매수하면서， 노CCC에게 양도소득세가 부과될 경우 이를 원고가 부담하기로 약정하였고， 이 사건 대토토지에 관하여 2007. 5. 31. 원고 명의로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후， 2007. 6. 8. 채권최고액 0000 원， 근저당권자 파주연천축산업협동조합， 채무자 원고로 된 근저당권설정등기를 마쳤다.

나) 원고는 2009. 12. 10. 김DD과 사이에， 원고가 김DD에게 이 사건 대토토지를 대금 0000 원에 매도하되， 계약금 000원은 계약시에 1차 중도금 0000 원 은 2009. 12. 28.에， 2차 중도금 0000 원은 2010. 1. 8.에， 잔금 00000 원은 2010. 11. 30.에 각 지급하고， 다만 2차 중도금 0000원은 김DD이 원고의 파주연천축산업협동조 합에 대한 위 근저당권부 채무를 승계하는 방법으로 지급하며， 잔금 0000원 중 0000원은 잔금지급기일까지 위 근저당권부 채무에 대하여 김DD이 지급하는 이자로 갈음하고，000원은 김DD의 어머니 소FF이 원고의 동생 문EE로부터 반환받을 임 대차보증금으로 지급한다는 내용의 매매계약서를 작성하였다(갑 제20호증).

다) 김DD은 2009. 12. 29. 이 사건 대토토지의 소유권을 확보하기 위한 방법으로 이 사건 대토토지에 관하여 채권최고액 000 원(이는 위 매매대금의 2배에 해당하는 금액이다)， 채무자 원고，근저당권자 김DD으로 된 근저당권설정등기를 마친 후，2010. 1. 7. 원고의 파주연천축산업협동조합에 대한 근저당권부 채무를 인수하였으며， 2010. 7. 21. 이 사건 대토토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하면서 위 채권최 고액 7억 원의 근저당권설정등기를 말소하였다.

라) 김DD의 어머니 소FF은 2009. 11. 19. 원고의 동생 문EE와 사이에， 소FF이 문EE 소유의 파주시 OOOO동 00000 OOO아파트 104동 1205호를 보증금 0000 원， 기간 2009. 12. 10.부터 12개월로 정하여 임차한다는 내용의 임대차계약서(갑 제23 호증의 1)를 작성하였다.

마) 원고와 김DD 사이에 작성된 위 매매계약서의 내용에 의하면， 김DD이 2009. 12. 29. 이 사건 대토토지에 관하여 채권최고액 000원의 근저당권을 설정한 후 2010. 1. 7. 원고의 파주연천축산업협동조합에 대한 근저당권부 채무를 인수함으로써 김DD이 위 매매계약서상 원고에게 지급하기로 되어 있는 매매대금은 잔금 000원을 제외하고 모두 지급한 것이 되는데， 위 잔금 000원 중 1천만 원은 검DD이 인수한 근저당권부 채무에 대한 이자를 지급하는 것으로 갈음하기로 하였으므로，김DD 이 원고에게 실제로 지급하여야 하는 잔금은 0000원이 남는 셈이 된다. 그런데 원고는 위 잔금 4천만 원의 지급기일이 도래하기 전인 2010. 7. 21.(원고가 이 사건 대토토지를 취득한 날로부터 3년 1개월 21일이 경과한 때이다) 잔금을 정산하지도 아니한 채 특별한 이유도 없이 원고에게 이 사건 대토토지에 관하여 소유권이전 등기를 경료하여 주었다. 또한 소FF이 위 임대차기간 만료일을 전후하여 문EE로부터 임대차보증금 000 원을 반환받아 원고에게 이 사건 대토토지의 잔금으로 지급하였다는 객관적인 금융자료도 없다(원고가 제출한 갑 제44 내지 46호증은 원고가 문OO 남편 이GG 및 원고의 다른 동생 문HH와 사이에 위 임대차기간이 만료되기 전에 여러 차례에 걸쳐 금전거래를 한 내역으로서 소FF과 문EE 사이의 임대차계약이나 김DD과 원고 사이의 매매계약과는 무관한 것으로 보인다). 이에 비추어 보면， 원고는 2009. 12. 10. 김DD에게 이 사건 대토토지를 매도하는 계약을 체결하고 2010. 1. 7. 김DD으로 하여금 원고의 파주연천축산업협동조합에 대한 근저당권부 채무를 인수하도록 하는 방법으로 김DD으로부터 매매대금을 모두 지급받음으로써 김DD에게 이 사건 대토토지를 사실상 양도한 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면 원고는 이 사건 대토토지의 취득일로부터 3년이 경과하기 전에 이를 양도 한 것이 되므로 3년 이상 이 사건 대토토지를 직접 경작하였다고 할 수 없다(원고는 3년 이상 자경 요건을 충족하였다는 외형을 만들기 위하여 이 사건 대토토지의 취득일로부터 3년이 경과한 2010. 7. 21. 김DD에게 이 사건 대토토지에 관한 소유권이전등기를 경료한 것으로 보인다) 이와 달리 설령 원고가 김DD에게 이 사건 대토토지를 소유권이전등기일인 2010. 7. 21. 양도한 것으로 본다고 하더라도， 원고가 이미 2009. 12. 10. 이 사건 대토토지에 관한 매매계약을 체결하고， 2010. 1. 7.경까지 대부분의 매매대금을 지급받은 상황에서 그 이후에도 이 사건 대토토지를 직접 경작하였는지는 매우 의심스럽다.

바) 앞서 본 바와 같이 원고가 화장품소매업을 영위하면서 이 사건 대토토지 외에 이 사건 종전토지 및 OO동 소재 농지를 직접 경작하기는 어렵다고 보인다. 또한 2008. 8. 27.， 2009. 8. 25. 및 2010. 3.경 이 사건 대토토지 일대를 촬영한 사진(을 제3호증)에는 이 사건 대토토지에 붉은색 토사가 그대로 노출된 채로 있어 경작한 흔적이 보이지 않는다(을 제7호증， 기록 103쪽). 이러한 사정을 앞서 본 사정과 종합하여 보면 원고가 이 사건 대토토지를 3년 이상 직접 경작하였다고 인정하기 어렵다.

(5) 소결

원고는 구 조세특례제한법 제70조 제1항 소정의 양도소득세 감면요건을 충족하지 못 하였다고 할 것이므로 이 사건 종전토지의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로， 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

심급 사건

-의정부지방법원 2012.06.11.선고 2011구단2673

서울고등법원 2013.04.11.선고 2012누20627

참조조문