원심판결

중 피고인 B에 대한 부분을 파기한다.

피고인

B을 징역 6개월에 처한다.

피고인

A의...

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 피고인들에 대한 형(피고인 A : 징역 6개월, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 피고인 B : 징역 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 B에 대한 직권판단 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 B은 2016. 8. 12. 부산지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 10개월을 선고받아 2017. 6. 7. 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘제1 확정판결’이라고 한다), ② 피고인 B은 2017. 10. 13. 부산지방법원에서 아동청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄 등으로 징역 7년을 선고받아 2018. 6. 28. 그 판결이 확정되었는데, 그 판결에서 인정된 범죄사실은 제1 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 사실(이하 ‘제2 확정판결’이라고 한다)이 인정되므로, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없다.

그럼에도 원심이 제1 확정판결의 확정일 후에 저질러진 이 사건 죄에 대하여 형법...