대림산업 주식회사 외 11인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 정준호 외 2인)

대한민국 외 1인 (소송대리인 변호사 김병준 외 1인)

부천시 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭)

2013. 7. 19.

1. 피고 서울특별시는 원고 대림산업 주식회사, 벽산건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 원고 2(원심: 소외 1), 삼부토건 주식회사에게 2,585,320,717원, 원고 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사에게 4,748,557,953원, 원고 주식회사 대우건설, 코오롱글로벌 주식회사, 주식회사 신한에게 3,263,316,191원, 원고 삼성물산 주식회사, 두산건설 주식회사, 주식회사 우미토건에게 3,532,475,409원 및 위 각 금원에 대하여 2013. 1. 1.부터 2013. 7. 19.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하고, 원고들과 피고 서울특별시 사이에 생긴 부분은 피고 서울특별시가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

주위적 피고 대한민국에 대한 청구취지 : 주위적 피고는, 원고 대림산업 주식회사, 벽산건설 주1) 주식회사, 삼부토건 주식회사에게 2,585,320,717원, 원고 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사에게 4,748,557,953원, 원고 주식회사 대우건설, 코오롱글로벌 주식회사, 주식회사 신한에게 3,263,316,191원, 원고 삼성물산 주식회사, 두산건설 주식회사, 주식회사 우미토건에게 3,532,475,409원 및 위 각 금원에 대하여 2013. 1. 1.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

예비적 피고 서울특별시에 대한 청구취지 : 주문 제1항과 같다.

1. 기초사실

가. 이 사건 공사에 관한 도급계약의 체결

1) 피고 서울특별시(이하 ‘피고 서울시’라 한다)는 서울 지하철 7호선 온수역에서 인천 지하철 1호선 부평구청역까지 연결하는 내용의 9개 정거장, 총연장 10.2km 규모의 지하철 7호선 연장공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 추진하였고, 2003. 3.경 위 연장구간을 통과하는 지방자치단체인 인천광역시 및 피고 대한민국 보조참가인 부천시(이하 ‘보조참가인 부천시’라 한다)와 사업시행 및 사업비 부담에 관하여 업무협약을 체결하였다.

2) 피고 서울시 산하 서울시도시기반시설본부(변경전 명칭 : 서울특별시 지하철건설본부)는 조달사업에 관한 법률 및 그 시행령에 따라 피고 대한민국 산하 조달청장에게 이 사건 공사계약의 체결을 요청하였고, 조달청장은 이 사건 공사를 701공구 내지 704공구로 구분한 다음 2004. 8. 16. 각 공구별로 기본설계 대안입찰공사 방식, 조기착공 방식으로 공사입찰공고를 하였다.

3) 원고들은 별지1 기재와 같이 각 공구별로 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하였고, 2004. 12.경 실시설계적격자로 선정되었으며, 2004. 12. 30. 피고 대한민국과 사이에, 각 공구별로 총공사준공일 2011. 3. 31.로 부기하여 1차분 계약을 우선 체결하고, 이후 701공구 및 702공구의 경우 2005. 9. 29.에, 703공구의 경우 2005. 11. 11.에, 704공구의 경우 2005. 11. 4.에 각 총공사준공일 2011. 3. 31.로 정하여 총괄계약을 체결하였다.

나. 총공사기간의 변경

1) 국토해양부장관은 2010. 9. 27. 도시철도법 제3조의2 제4항 에 따라 국토해양부 고시 제2010-647호로 ‘서울 도시철도 7호선(온수역-부평역) 기본계획 변경’을 고시하여 사업기간을 당초 ‘2004년~2010년’에서 ‘2004년~2012년’으로 변경하였다.

2) 701공구의 대표사인 원고 대림산업 주식회사는 2011. 2. 18. 해당 책임감리원에 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2013. 12. 31.로, 12차분 공사기한을 2011. 2. 28.에서 2011. 9. 30.까지로 연장을 요청하면서, 12차 공사의 준공기간이 연장되더라도 그에 따른 추가간접비를 청구하지 아니하나, 최종 정산 변경계약시 계약기간의 연장에 따른 변경 내용을 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 계약금액을 조정하고자 한다는 의견을 밝혔다. 해당 책임감리원은 2011. 2. 18. 피고 서울시에 공사기간 연장을 요청하면서 계약금액 조정은 계약금액 변경 없이 지체상금을 부과하지 않는 것이 적정할 것이라는 의견을 제시하였다.

3) 702공구의 대표사인 원고 현대건설 주식회사는 2011. 2. 17. 해당 책임감리원에게 총괄계약 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 8차분 공사 준공기한을 2011. 3. 3.에서 2011. 9. 30.로 변경을 요청하면서 총괄계약기간 연장 변경 전 공기연장으로 인한 추가간접비를 청구할 예정임을 밝혔고, 해당 책임감리원은 2011. 2. 18. 피고 서울시에 지체상금을 부과하지 않는 조건으로 총괄공사의 준공기한 연장을 승인해 줄 것을 요청하였다.

4) 703공구의 대표사인 원고 주식회사 대우건설은 2011. 2. 7. 해당 책임감리원에 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 8차 공사의 준공기한을 2011. 2. 28.에서 2011. 6. 30.로 각 변경을 요청하면서 8차 공사의 준공기간을 연기하더라도 간접공사비의 조정 없이 시행할 것이나 총괄계약의 공사기간 연장으로 인한 추가 간접공사비를 청구할 예정임을 밝혔다. 책임감리원은 2011. 2. 9. 피고 서울시에 계약금액의 변경 없이 지체상금을 부과하지 않는 것이 적정하다며 계약기간 변경에 대한 승인을 요청하였다.

5) 704공구 대표사인 원고 삼성물산 주식회사는 2011. 1. 13. 해당 책임감리원에 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 9차 공사의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2011. 6. 30.로 각 변경을 요청하면서 총괄계약의 공사기간 연장에 따른 계약금액을 조정할 의사를 밝혔다. 해당 책임감리원은 2011. 1. 14. 피고 서울시에 총괄계약 및 9차 계약의 공사기간 변경을 요청하였다.

6) 원고들과 피고 서울시 사이에, 701공구의 경우 2011. 2. 28.에, 702공구의 경우 2011. 3. 4.에, 703공구의 경우 2011. 2. 28.에, 704공구의 경우 2011. 3. 11.에 각 준공기한을 당초 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경하는 내용의 총괄계약을 체결하였다.

다. 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청

1) 이후 원고들이 서울시도시기반시설본부에게, 701공구의 경우 2011. 2. 28.에, 702공구의 경우 2011. 3. 3.에, 703공구의 경우 2011. 2. 28.에, 704공구의 경우 2011. 3. 9.에 각 준공기한 연장에 따른 계약금액의 조정을 요청하였는데, 위 서울시도시기반시설본부는 2011. 6. 9. 원고들에게 이 사건 공사가 장기계속공사계약으로 차수별로 계약을 체결하여 중단없이 추진된 공사이므로 계약내용의 변경으로 인한 계약금액조정에 해당되지 않는다고 회신하였다.

2) 원고들은 2011. 7. 5. 서울시도시기반시설본부에게 재차 원고들의 귀책사유 없이 공사기간이 연장되었음을 이유로 공사기간 연장에 따른 계약금액의 조정을 신청하였으나, 서울시도시기반시설본부는 2011. 7. 22. 원고들에게 이 사건 공사가 장기계속계약공사로써 원고들과의 합의에 의하여 연차별 도급계약을 체결하여 추진되었고, 공기연장비용이 이미 차수별 계약금액에 포함되어 있음을 이유로 계약금액조정 요청에 응할 수 없다고 회신하였다.

라. 차수별 계약 및 총괄계약의 변경

원고들과 피고 서울시는 이 사건 공사에 관하여 위 총공사기간을 변경하는 총괄계약을 포함하여 별지2 기재와 같이 각 공구별로 설계변동, 물가변동, 공사구역 변경 등의 사유로 수회에 걸쳐 차수별 계약 및 총괄계약을 체결하였다.

마. 이 사건 공사계약 내용에 포함된 공사계약 일반조건 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.

제23조(기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액의 조정)

① 계약담당공무원은 공사계약에 있어서 제20조 및 제22조의 규정에 의한 경우 외에 공사기간·운반거리의 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다.

② 제1항의 규정에 의한 계약내용의 변경은 변경되는 부분의 이행에 착수하기 전에 완료하여야 한다. 다만, 계약담당공무원은 계약이행의 지연으로 품질저하가 우려되는 등 긴급하게 계약을 이행하게 할 필요가 있는 때에는 계약상대자와 협의하여 계약내용 변경의 시기 등을 명확히 정하고, 계약내용을 변경하기 전에 계약을 이행하게 할 수 있다.

③ 제1항의 경우 제20조 제4항을 준용한다.

④ 제1항의 경우 계약금액이 증액될 때에는 계약상대자의 신청에 의거 조정하여야 한다.

⑤ 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 계약금액조정의 경우에는 제20조 제7항·제8항의 규정을 준용한다.

제25조(지체상금)

③ 계약담당공무원은 다음 각호의 1에 해당되어 공사가 지체되었다고 인정할 때에는 그 해당일수를 제1항의 지체일수에 산입하지 아니한다.

3. 발주기관의 책임으로 착공이 지연되거나 시공이 중단되었을 경우

7. 기타 계약상대자의 책임에 속하지 아니하는 사유로 인하여 지체된 경우

제26조(계약기간의 연장)

① 계약상대자는 제25조 제3항 각 호의 1의 사유가 계약기간내에 발생한 경우에는 지체없이 제17조 제1항 제2호에 대한 수정공정표를 첨부하여 공사감독관을 경유하여 계약담당공무원에게 서면으로 계약기간의 연장을 청구하여야 한다.

② 계약담당공무원은 제1항의 규정에 의한 계약기간연장 신청이 접수된 때에는 즉시 그 사실을 조사 확인하고 공사가 적절히 이행될 수 있도록 계약기간의 연장 등 필요한 조치를 하여야 한다.

④ 제2항의 규정에 의하여 계약기간을 연장한 경우에는 제23조의 규정에 의하여 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위안에서 계약금액을 조정한다. 다만, 제25조 제3항 제4호 및 제5호의 사유에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 1 내지 12, 14, 16, 17, 18, 56, 57호증, 갑나 1 내지 9, 10, 48, 49호증, 갑다 1 내지 9, 10, 35, 36호증, 갑라 1 내지 9, 10, 11, 26, 27호증, 을가 5, 52, 67, 68, 72, 98, 111, 114, 138, 153, 186, 209, 210, 221, 234, 240, 250, 260, 268, 275, 277호증, 을나 2호증의 1 내지 4, 을다 6호증의 1 내지 3, 을다 8호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 본안전항변에 관한 판단

피고 대한민국, 서울시는, 원고들이 총공사기간을 연장하는 총괄계약을 체결하면서 공사대금의 증감없이 상호 대등의 입장에서 신의에 따라 성실히 계약상의 의무를 이행하고, 또 공사계약내용을 변경함에 합의하여 하등의 이의를 제기하지 않고 계약자로서의 의무를 성실히 이행할 것을 확약하였고, 위 확약의 의미는 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정에 관한 소를 제기하지 않겠다는 부제소합의이므로, 원고들의 이 사건 소는 부제소합의에 반하여 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 갑가 7호증, 갑나 7호증, 갑다 7호증, 갑라 7호증, 을가 1, 218, 240, 250, 268호증의 각 기재, 증인 소외 5의 증언에 의하면, 각 공구별로 총공사기간을 연장하는 내용의 변경계약을 체결하면서, 원고 대림산업 주식회사, 삼부토건 주식회사 및 벽산건설 주식회사는 2011. 2. 28. ‘상호 대등의 입장에서 신의에 따라 성실히 계약상의 의무를 이행하고 연대보증인은 계약자와 연대하여 계약상의 의무를 완수할 것’을 확약하였고, 같은 날 ‘당 사는 귀 본부와 계약 체결하여 시공 중에 있는 상기 공사에 대하여 다음과 같이 공사계약내용을 변경함에 합의하여 하등의 이의를 제기치 않고 (중략) 공사에 필요한 모든 노력을 경주하여 본 공사를 성실히 완공할 것’을 서약한 사실, 원고 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사는 2011. 3. 4.에, 원고 주식회사 대우건설, 코오롱글로벌 주식회사, 주식회사 신한은 2011. 2. 28.에, 원고 삼성물산 주식회사, 두산건설 주식회사, 주식회사 우미토건은 2011. 3. 11.에 각 ‘시설공사 추가(변경)계약을 체결함에 있어서 계약자는 (중략) 공사에 필요한 노력을 경주하여 본 공사를 성실히 완공할 것’을 확약하고, ‘공사계약내용이 변경됨에 합의하고 계약자로서의 의무를 성실히 이행할 것을 확약한다’는 내용의 합의서를 작성한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 ‘하등의 이의를 제기치 않고’ 부분은 변경한 공사계약내용에 대하여 이의를 제기하지 않겠다는 것이지 더 나아가 변경된 계약내용에 관하여 소를 제기하지 않겠다는 합의까지 포함한다고 해석하기 어려운 점, 총공사기간을 변경하는 내용의 총괄계약 체결시 작성된 합의서는 조달사업에 관한 법률 시행규칙 제12조 제3항 에 의한 서식에 따라 작성된 것으로 보이는 점, 원고들이 총공사기간을 변경하는 내용의 총괄계약 체결 무렵 서울시도시기반시설본부에 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청을 하였고, 서울시도시기반시설본부가 계약금액 조정을 거부하자 재차 계약금액 조정신청을 한 점, 이후 원고들은 이 사건 공사가 완료되기 전인 2012. 3. 16. 이 사건 소를 제기한 점 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로 원고들과 피고 서울시와 사이에 이 공사기간 연장에 따른 간접공사비 청구에 관하여 부제소합의를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 피고들의 위 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 이 사건 도급계약의 당사자에 관한 판단

1) 원고들의 주장

원고들과 피고 대한민국 사이에 체결된 이 사건 공사에 관한 도급계약은 구 조달사업에 관한 법률 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18634호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 에 따라 수요기관인 피고 서울시가 피고 대한민국의 산하기관인 조달청장에게 계약체결을 요청하여 이루어진 것으로서 위 조달청장이 수요기관을 위하여 체결한 제3자를 위한 계약이므로, 계약당사자는 조달청장이 속한 피고 대한민국이다. 그러나 계약당사자가 피고 대한민국이 아닐 경우를 대비하여 수요기관인 피고 서울시를 예비적 피고로 한다.

2) 판단

살피건대, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사정을 인정할 수 있다.

① 이 사건 공사는 구 조달사업에 관한 법률 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18634호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 에 의하여 수요기관의 장이 공사계약의 체결을 조달청장에게 요청해야 하는 공사에 해당하고, 피고 대한민국 산하기관인 조달청장은 피고 서울시의 요청으로 원고들과 사이에 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였다.

② 조달청장은 수요기관의 요청에 의하여 시설공사의 계약을 체결하면 수요기관의 장에게서 용역수수료를 지급받고( 위 시행령 제10조 ), 수요기관의 장으로부터 요청이 있는 경우에 시설공사와 관련한 설계용역 및 공사관리 업무를 대행할 수 있다( 위 시행령 제15조 6항 ).

③ 조달청이 이 사건 공사에 대한 입찰절차에서 원고들에게 교부한 각 공구별 입찰안내서는 계약문서로서 효력이 있고, 입찰안내서에는 입찰안내서에 대한 유의사항, 공사계약 일반조건, 공사계약 특수조건(Ⅱ) 등이 포함되어 있으며, 계약을 구성하는 모든 문서는 상호 보완관계에 있다고 정하고 있다.

④ 입찰안내서에 대한 유의사항에는 발주기관을 ‘본 공사를 발주한 서울특별시 지하철건설본부’로, 계약상대자를 ‘본 공사를 발주기관과 계약하여 이를 수행하는 자연인 또는 법인’으로 각 정의하고, ‘본 공사의 감독은 발주기관의 장, 발주기관의 장을 대리하여 임명한 담당자 또는 계약담당공무원과 건설기술관리법에 의한 감리에 의하여 시행된다’고 하고 있으며, 계약전 사업일정에 대한 업무흐름을 보면, 1차분 공사 계약 및 착공, 계약상대자 선정에 관하여는 조달청이 주관하지만, 공사가 시행되면 발주기관이 주관하는 것으로 되어 있다.

⑤ 공사계약 특수조건(Ⅰ) 제2조 제2항은 ‘공사의 착공, 감독, 하도급관리, 대가의 지급, 검사, 재해방지조치, 인수, 하자관리 등 공사현장에서 계약이행과 관련된 사항에 관하여는 달리 규정한 경우를 제외하고는 수요기관의 장을 계약담당공무원으로 본다. 여기서 수요기관이라 함은 조달사업에 관한 법률 제2조 제4호 에서 정한 기관을 말한다’고 정하고 있다. 한편, 수요기관의 장이 조달청에게 공사관리 업무의 대행을 요청하였다거나 원고들과 피고들과 사이에 위 특수조건(Ⅰ) 제2조 제2항과 다른 내용으로 합의한 사정은 없다.

⑥ 이 사건 공사에 관하여 체결된 계약서를 보면, 각 공구별로 1차분 공사계약 및 최초의 총괄계약은 조달청이 원고들과 체결하였으나, 그 외의 차수별 계약 및 총괄계약은 모두 피고 서울시 산하 서울시도시기반시설본부와 원고들 사이에 체결되었다.

위 인정사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 피고 대한민국 산하기관인 조달청이 수요기관인 피고 서울시를 위하여 원고들과 이 사건 공사에 관하여 공구별로 각 1차분 공사계약을 체결하였고, 위 각 계약을 체결할 당시 원고들, 피고 대한민국, 서울시 사이에 공사의 착공, 대가의 지급 등 계약 이행과 관련한 부분은 피고 서울시가 원고들에 대하여 이 사건 공사에 관한 도급계약상 권리·의무를 가지는 것으로 합의하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 대한민국이 공사기간 연장에 따른 간접공사비 지급의무가 있음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

이하에서는 원고들의 예비적 피고 서울시에 대한 청구에 관하여 본다.

나. 당사자들의 주장

1) 원고들

가) 장기계속계약은 전체의 사업내용이 확정된 하나의 공사로서 그 이행에 수년을 요하는 공사와 관련하여 낙찰 등에 의하여 결정되는 총공사금액 및 총공사기간 등이 계약서에 부기되는 형태로 체결되는 계약이고, 이는 기본계약으로서의 성질을 갖는 총괄계약과 개별계약으로서의 성질을 갖는 차수별 계약이 병존하는 형태의 계약으로서 총괄계약의 구속력이 인정되고, 이 사건과 같이 총공사기간 연장으로 인하여 계약금액을 조정하는 경우 부기된 총공사금액을 조정하게 되므로, 조정신청도 전체 준공대가 수령전이라면 차수별 계약과 상관없이 1회로 충분하다.

나) 예산부족에 따른 공정지연 등 피고 서울시의 책임으로 인하여 이 사건 공사의 전체 준공기한이 당초 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경되었는데, 원고들은 준공기한을 변경하는 내용의 총괄계약을 체결할 무렵 공사기간의 연장에 따른 계약금액 조정신청을 하였음에도 피고 서울시가 계약금액 조정을 거부하였으므로, 피고 서울시는 공사계약 일반조건 제26조 제4항, 제23조에 따라 계약기간 연장에 따른 약정 공사대금을 지급하여야 한다.

2) 피고들 및 보조참가인 주2) 부천시

가) 장기계속공사는 수년간 공사수행이 예정된 것으로 회계연도 독립의 원칙에 의하여 다년도 예산을 일시 확보할 수 없으므로 매년 나누어서 공사계약을 체결하는 것으로서 총공사금액을 부기금액으로 하고 당해 연도 예산 범위 내에서 차수별 계약을 체결하므로, 차수별 계약이 바로 공사도급계약이다. 따라서 공사기간 변경 등으로 계약금액을 조정하는 경우, 차수별 계약 체결시 그 조정금액(총공사부기금액)을 부기하지 아니한 경우 이에 대한 간접공사비를 청구할 수 없다.

나) 총공사기간의 연장은 피고 서울시의 예산부족 등의 사정으로 공사기간이 연장된 것이 아니고, 원고들의 귀책사유로 공사기간이 연장되었다. 설령 피고측이 예산을 확보하지 못한 사정이 존재한다고 하여도 이 사건 공사가 장기계속공사계약인 점을 고려할 때, 예산이 부족할 수 있음은 예상 가능하므로 이를 계약금액 조정사유인 피고 서울시의 책임있는 사유로 보기 어렵고, 가사 피고측의 책임있는 사유라고 하더라도 이는 공사계약 특수조건(Ⅱ) 제19조 제3항에 의하여 설계변경에 의한 계약금액의 조정을 하여야 한다.

다) 공사계약 특수조건(Ⅱ) 제34조에서는 분쟁의 사전협의절차를 정하고 있는데, 원고들이 위 규정에 따른 절차를 준수하지 아니하였고, 더 나아가 피고 서울시가 원고들의 공사기간연장에 따른 계약금액 조정신청을 거부한 것에 대하여 30일 이내에 이의하지 아니함으로써 원고들이 피고 서울시의 결정에 동의하여 분쟁이 해결된 것으로 간주되었다.

라) 계약금액 조정신청은 2005년도 총괄계약과 2차 공사부터 추가된 일괄·대안 공사계약 특수조건(조달청 공사계약팀-114, 2005. 7. 18.)과 계약금액 조정신청 당시의 일괄·입찰 등의 공사계약 특수조건(조달청 시설총괄과-3664, 2008. 7. 21.) 제27조 제1항에 따라 해당 계약 내용변경일로부터 30일 이내에 증빙서류를 첨부하여 공사감독관을 경유하여 계약담당공무원에게 계약금액의 조정을 요청하여야 하나, 원고들은 증빙서류도 첨부하지 않고 공사감독관을 경유하지 않은 채 피고 서울시 소속의 민원조사담당관에게 민원서류의 형식으로 계약금액 조정신청 서류를 제출하였는바, 원고들의 계약금액 조정신청은 위 제27조 제1항에서 규정한 절차를 준수하지 아니하여 무효이다.

마) 원고들이 공사기간을 연장하는 총괄계약을 체결하면서 공사대금의 증감없이 상호 대등의 입장에서 신의에 따라 성실히 계약상의 의무를 이행하고, 또 공사계약내용을 변경함에 합의하여 하등의 이의를 제기하지 않고 계약자로서의 의무를 성실히 이행할 것을 확약함으로써 공사기간 연장에 따른 추가 간접공사비 청구권 등을 포기하였다.

바) 물가변동 등 계약금액 조정 등의 조항은 장기계속계약의 특성상 계약을 체결 당시에 예상하지 못하여 계약에 반영할 수 없었던 사정이 발생하는 경우를 대비한 것으로, 사적자치원칙의 예외에 해당하므로 그 요건을 엄격하게 적용하여야 하는데, 원고들은 공사기간을 연장하는 총괄계약을 체결할 당시에는 공사기간 연장에 따른 간접공사비를 주장하지 않고 있다가, 위 계약체결 이후에 별도로 간접공사비를 청구하고 있는바, 이는 계약금액 조정 규정을 탈법적으로 악용한 것이므로, 원고들의 청구는 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반한다.

사) 총괄계약과 차수별 계약이 별개의 독립된 계약이라고 하더라도 이 사건 공사는 장기계속공사로서 차수별 계약을 체결하여 계속 추진된 공사이므로, 공사기간의 연장에 따른 비용은 이미 각 차수별 계약에 포함되었고, 피고 서울시는 원고들에게 이미 공사대금을 전액 지급하였다.

다. 공사기간 연장에 의하여 증가된 간접공사비 청구에 관한 판단

1) 장기계속공사계약에서 총괄계약과 차수별 계약의 관계

가) 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법’이라 한다) 제21조 는 ‘각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차·운송·보관·전기·가스·수도의 공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위 안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다’고 규정하고 있다. 구 국가계약법 시행령 제69조 제2항 은 ‘장기계속공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차 공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차 공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액( 제64조 내지 제66조 의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다‘고 규정하고 있고, 제50조 제3항 은 장기계속계약에 있어서 제1차 계약체결시 부기한 총공사금액의 100분의 10 이상을 계약보증금으로 납부하게 하면서 연차별 계약이 완료된 때에는 당초의 계약보증금 중 이행이 완료된 연차별 계약금액의 100분의 10을 반환하도록 하고 있으며, 제64조 제1항 은 물가변동으로 인한 계약금액 조정에 관한 규정으로서, ’계약금액‘을 ’장기계속공사 및 장기물품 제조 등의 경우에는 제1차 계약체결시 부기한 총공사 및 총제조 등의 금액을 말한다. 이하 이 장에서 같다‘고 정하고 있고, 공사기간 등 계약내용 변경에 의한 계약금액 조정에 관한 규정은 위 물가변동으로 인한 계약금액 조정에 관한 규정과 같은 장에 위치해 있다. 한편, 지체상금은 차수별 계약금액을 기준으로 하고 있고( 위 시행령 제74조 ), 장기계속공사계약에서는 총공사금액 중 일부 공사를 분리하여 발주할 수 없다.

위 관련 규정들의 취지, 목적, 장기계속계약의 특성 등을 종합적으로 살펴볼 때, 조달청이 공사에 관하여 총공사기간, 총공사예산액을 정하여 입찰을 실시하면, 입찰참가자들이 총공사기간 안에 공사가 완료될 것을 전제로 입찰금액을 정하여 입찰에 참가하고, 실시설계적격자로 선정되면 조달청과 사이에 총공사기간, 총공사금액을 부기한 1차 계약 및 총괄계약을 체결하고, 2차 계약부터는 회계연도마다 부기된 총공사금액에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위에서 계약을 체결하는바, 총공사기간 및 총공사대금에 관하여 체결된 총괄계약은 계약당사자 사이에 구속력이 있고, 차수별 계약은 총괄계약에 구속되어 각 회계연도 예산의 범위 안에서 이행할 공사에 관하여 계약이 체결된다.

나) 총괄계약에서 총공사금액은 총공사기간에 동안의 간접공사비 등을 포함한 전체 공사비인바, 차수별 계약의 공사기간이 증감되더라도 총공사기간 내에 공사를 완료한 경우에는 차수별 계약에서 연장된 공사기간에 대해서는 계약금액 조정 사유에 해당되지 않는다. 장기계속공사계약에서 통상 물가변동, 설계변경으로 인한 계약금액의 조정은 차수별 계약금액 변경에 수반하여 총공사금액이 변경될 것이지만 예산부족 등을 이유로 총공사기간이 연장되는 경우는 차수 계약이 늘어나는 형태로써 차수별 계약 내에서 공사기간의 연장과 별개로 계약금액의 조정이 되어야 하고, 이는 공사가 중단되었는지와 관련이 없으므로, 공사의 중단없이 차수별 계약이 체결되고 그에 따라 공사가 진행되었다고 하더라도 연장된 공사기간에 대하여 총공사금액 조정을 할 수 있으며, 이 경우 계약상대자들의 총공사기간 연장에 대한 공사금액 조정신청은 차수별 계약과 상관없이 1회로 충분하다.

2) 이 사건 공사기간 연장의 책임

이 사건 공사기간 연장의 책임이 누구에게 있는지에 관하여 본다.

살피건대, 공사계약 일반조건 제23조, 제25조, 제26조에 의하면 계약상대자의 귀책사유 없이 계약기간이 연장되는 경우 계약상대자는 발주기관에 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 계약금액의 조정을 신청할 수 있는바, 국토해양부장관이 2010. 9. 27. ‘서울 도시철도 7호선(온수역-부평역) 기본계획 변경’을 고시하여 사업기간을 당초 ‘2004년~2010년’에서 ‘2004년~2012년’으로 변경한 사실, 이에 원고들은 각 해당 공구별 책임감리원에게 피고 서울시의 예산미확보를 이유로 계약기간 변경요청 보고서 및 공정표를 첨부하여 총공사기간의 변경을 요청한 사실, 이후 원고들과 피고 서울시 사이에 원고들에게 지체상금을 부과하지 않고 이 사건 공사기한을 당초 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경하는 계약이 체결된 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑가 20호증 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 2008. 2.경 이미 피고 대한민국 및 보조참가인 부천시 등이 공사를 위한 예산을 확보하지 못하여 이 사건 공사의 완공 시기가 2년 정도 늦춰질 것이 예상되고 있었던 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정 즉, 이 사건 공사가 2004. 12. 30. 착공되었는데, 2008.경부터 이미 당초 예정된 기간에 준공될 수 없음이 예상되었고, 결국 2010. 9. 27. 이 사건 공사기간을 ‘2004년~2012년’으로 변경하는 국토해양부장관의 고시가 있었으며, 이에 따라 원고들과 피고 서울시 사이에 이 사건 공사에 관하여 각 공구별로 총공사기간을 변경하는 계약이 체결된 점, 이 사건은 차수별 계약에서의 공사기간 연장으로 인한 공사금액 조정이 아닌 총괄계약에서 총공사기간 연장으로 인한 추가 공사금액에 대한 청구인바, 차수별 계약의 공사기간 연장과는 무관한 점(따라서 차수별 계약 내에서 공사기간의 연장이 누구의 귀책사유에 의한 것인지도 문제되지 아니한다), 피고 서울시가 원고들에게 원고들의 책임있는 사유로 인한 공사기간 연장을 이유로 지체상금을 부과하는 등의 사정도 없는 점, 장기계속공사계약은 매년 확보된 예산의 범위 안에서 차수별 계약을 체결하여 공사를 진행하는데, 이는 예산확보의 상황에 따라 연차별 계약을 체결하고 공사량을 조절하여 총공사기간 내에 유연하게 공사를 진행하려고 하는 것이지, 발주기관이 총공사기간 내에 필요한 예산을 확보하지 못해 결국 공사기간 내에 공사를 완료할 수 없게 되어 총공사기간을 연장하고, 추가 차수 계약을 체결하여 공사를 진행하는 경우에 대해서 발주기관의 책임을 면책하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 피고측이 공사를 수행함에 필요한 충분한 예산을 확보하지 못하여 총공사기간이 연장되었고, 이는 피고 서울시의 책임있는 사유로 판단된다.

3) 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정신청절차의 준수

가) 공사계약 일반조건 제25조, 제26조에 의하면, 발주기관의 책임으로 착공이 지연되거나 시공이 중단되어 공사가 지체되었을 경우에는 계약상대자는 계약기간의 연장을 청구하여야 하고, 계약기간을 연장한 경우에는 제23조의 규정에 의하여 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 계약금액을 조정하도록 규정하고 있다. 공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청에 의하여 비로소 이루어진다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결 참조).

또한, 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정에 관한 공사계약 일반조건 제23조는 계약내용의 변경은 변경되는 부분의 이행에 착수하기 전에 완료하여야 하고(제2항), 계약금액이 증액될 때에는 계약상대자의 신청에 의거 조정하여야 한다(제4항)고 정하고 있고, 위 조항의 문언적 의미, 그와 같은 조항을 두게 된 목적과 취지를 종합적으로 고려하면, 계약상대자는 공사기간 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 연장되는 공사기간의 개시 전에 발주기관의 승인을 받는 등 발주기관과의 공사기간 연장에 관한 합의가 있으면 충분하고, 계약금액의 조정신청이나 그에 따른 조정까지 반드시 변경된 공사기간 개시 전에 완료될 필요는 없다. 다만 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호의 견지에서 계약금액조정의 대상이 되지 아니한다고 할 것이므로( 위 2004다28825 판결 참조), 계약상대자는 늦어도 최종 기성대가(또는 준공대가)의 지급이 이루어지기 전에 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정신청을 마쳐야 주3) 한다.

나) 먼저 이 사건 공사기간의 연장이 적법하게 이루어졌는지를 보면, 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고들은 피고측의 예산 미확보 등의 사정으로 인해 공사기간이 연장되어야 할 사유가 공사기간 내에 발생하자 수정공정표를 첨부하여 공사감독관에게 공사기간 연장 계약의 체결을 요청하였고, 이후 피고 서울시와 이 사건 총공사기간을 변경하는 계약을 체결하였으므로, 총공사기간의 연장은 공사계약 일반조건 제26조 제1항에 절차에 따라 적법하게 이루어졌다.

다) 다음으로 원고들의 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청이 적법한지에 관하여 본다.

살피건대, 갑가 7호증, 갑나 7호증, 갑다 7호증, 갑라 7호증, 을가 218, 240, 250, 268, 272호증의 각 기재에 의하면, 원고들과 피고 서울시 사이에 총공사기간을 변경하는 계약을 체결하면서 ‘입찰안내서 및 입찰시 공시한 공사입찰유의서, 일괄·대안공사입찰특별유의서, 청렴계약입찰특별유의서, 설계서 및 현장설명사항과 붙임 공사계약 일반조건, 일괄·대안공사계약 특수조건’이 계약의 일부가 됨을 확인한 사실, 일괄·대안공사계약 특수조건 제27조 제1항은 “계약상대자는 일반조건 제23조에 규정된 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정받고자 하는 경우, 해당 계약 내용변경일로부터 30일 이내에 증빙서류를 첨부하여 공사감독관을 경유하여 계약담당공무원에게 계약금액의 조정을 요청하여야 한다‘고 정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

원고들이 해당 공구별 책임감리원에게 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 연장을 요청하면서 최종 정산변경계약시 공사기간의 연장에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 계약금액을 조정하고자 한다는 의사를 밝힌 사실, 원고들과 피고 서울시 사이에, 701공구의 경우 2011. 2. 28.에, 702공구의 경우 2011. 3. 4.에, 703공구의 경우 2011. 2. 28.에, 704공구의 경우 2011. 3. 11.에 각 준공기한을 당초 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경하는 내용의 총괄계약을 체결한 사실, 피고 서울시는 2011. 6. 9. 원고들의 위와 같은 계약금액 조정신청에 관하여 이 사건 공사가 장기계속계약에 의한 것으로서 당해 연도 예산 범위 내에서 차수별로 계약을 체결하여 중단없이 추진되었으므로, 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정에 해당되지 않는다고 회신한 사실, 원고들은 2011. 7. 5. 피고 서울시에 재차 계약금액 조정을 신청하는 취지의 내용증명을 발송한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑가 8, 9, 52, 53호증, 갑나 8, 9, 갑다 8, 9, 갑라 8, 9, 을가 274호증의 1 내지 4의 각 기재, 증인 소외 4, 소외 6, 소외 5의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 701공구 및 703공구 해당 원고들은 2011. 2. 25. 피고 서울시 산하 서울시도시기반시설본부를 수신인으로 하여 ‘준공기한 연장에 따른 계약금액 조정보고서’를 첨부한 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청 서류를 제출하려 하였으나 피고 서울시 소속 담당 직원이 위 서류의 수령을 거부한 사실, 이에 위 원고들이 피고 서울시의 민원실에 위 서류를 접수하려고 하였으나 민원서류로 볼 수 없다는 이유로 반려되어 접수하지 못한 사실, 이후 위 원고들은 총공사기간 변경계약을 체결하기 전 2011. 2. 28. 피고 서울시의 민원실에 재차 방문하여 서울특별시장을 수신인으로 하여 계약금액 조정신청 서류를 제출한 사실, 701공구의 경우 2011. 3. 3. 보조참가인 부천시와 해당 책임감리원에게 계약금액 조정신청 서류를 보냈고, 702공구 대표사인 원고 현대건설 주식회사도 같은 날 피고 서울시의 민원실에 계약금액 조정신청 서류를 제출하려고 하였으나 민원서류가 아님을 이유로 반려된 후, 서울시도시기반시설본부에게 ‘준공기한 연장에 따른 계약금액 조정보고서’를 첨부하여 위 계약금액 조정신청을 한 사실, 701공구 내지 703공구의 해당 원고들이 피고 서울시의 민원실에 제출한 계약금액 조정신청 서류가 서울시도시기반시설본부에 전달된 사실, 704공구의 공동수급체 대표사인 원고 삼성물산 주식회사는 2011. 3. 9. 서울시도시기반시설본부에게 해당 책임감리원을 경유하여 ‘준공기한 연장에 따른 계약금액 조정보고서’를 첨부한 공사기간 변경을 이유로 한 계약금액 조정신청을 한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 일괄·대안공사 특수조건 제27조를 강행규정으로 볼 수 없는 점, 원고들은 공구별 책임감리원에게 총공사기간 변경을 요청하면서 추후 공사기간 연장으로 인한 공사금액 조정신청을 할 것을 예고한 점, 계약금액의 조정은 계약담당공무원이 정부입찰·계약 집행기준에 의하여 산정한 실비를 초과하지 않는 범위 내에서 이루어지는 것이므로, 계약금액 조정신청을 책임감리원을 경유하도록 하는 것은 형식적인 절차에 불과한 것으로 보이는 점, 또한 원고들은 계약금액 조정신청을 하면서 준공기한 연장에 따른 계약금액 조정보고서를 첨부하였는데, 계약담당공무원이 계약금액 조정을 위한 실비 산정을 하기 위하여 계약상대자들에게 객관적인 자료를 제출케 할 수 있고, 부당한 내용이 있는 경우 보완을 요구할 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때 계약금액 조정 신청 당시에 첨부하는 증빙서류를 이와 관련한 모든 자료를 요구하는 것으로 해석하기 어렵고, 위 조정보고서로서도 충분한 것으로 보이는 점, 공사계약 일반조건 제23조에서 공사기간 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에 계약금액 조정을 하도록 하고 있는데, 총공사기간의 연장기간에 관해 계약당사자간에 예상되고, 총괄계약을 통해서 총공사기간을 변경하는 계약이 체결될 것임이 예정된 상황에서 총괄계약의 체결로 계약금액을 조정할 필요가 있음이 예상되므로, 조정신청이 공사기간을 변경하는 내용의 총괄계약을 체결하기 전에 이루어졌다고 하여 위법하다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 원고들은 피고 서울시에 적법한 절차에 따라 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청을 하였다고 판단된다.

4) 피고들의 주장에 관한 판단

가) 공사기간 연장이 피고측의 책임있는 사유인 경우 설계변경에 해당한다는 주장

이 사건 공사계약에 포함된 공사계약 특수조건(Ⅱ) 제19조 제1항은 ‘일반조건 제19조, 제19조의2, 제19조의3, 제19조의4, 제19조의6, 제19조의7, 제20조, 제23조에 따라 설계변경이 이루어지더라도 이 공사에서는 계약금액을 조정하지 않는다. 다만, 제3항의 사유에 의한 경우는 계약금액을 조정할 수 있다’고 하고 있고, 제3항은 ‘계약금액의 조정이 가능한 설계변경은 발주기관의 책임있는 사유 또는 천재·지변 등 불가항력의 사유로 인한 경우에 한하며, 일반조건 제21조 제3항의 각 호를 다음과 같이 구체적으로 규정한다’고, 8호에서 ‘발주기관의 책임있는 사유로 계약기간이 연장된 경우’를 각 정하고 있다.

살피건대, 공사계약 특수조건(Ⅱ) 제19조 제1항에서 일반조건 제23조에 대해서도 ‘설계변경’으로 표현하고 있는 점, 제3항은 공사계약 일반조건 제21조의 ‘대형공사의 설계변경 등’에서의 공사금액을 증액할 수 있는 예외적인 사유인 ‘정부에 책임있는 사유 또는 천재·지변 등 불가항력의 사유’를 구체화하는 것인 점 등 위 조항들의 문언 및 그 취지를 종합하여 보면, 공사계약 특수조건(Ⅱ) 제19조에서 계약변경 사유를 통칭하는 의미로 ‘설계변경’이란 용어가 사용된 것일 뿐이어서 제3항의 각 호에 해당하면 모두 공사계약 일반조건 제20조의 설계변경에 해당하는 것으로 해석할 수 없고, 제3항에서 규정한 사유가 존재하는 경우 제1항의 각 해당하는 공사계약 일반조건에 따라 계약금액 조정을 하게 된다. 한편 이 사건의 경우, 공사계약 일반조건 제26조 제4항을 근거로 공사기간 연장에 의한 간접공사비 청구를 하고 있고, 위 조항이 ‘기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정’에 관하여 규정한 제23조를 준용하고 있으므로, 곧바로 위 특수조건(Ⅱ) 제19조가 적용된다고 보기도 어렵다. 따라서 피고 서울시의 책임 있는 사유로 인한 공사기간 연장이 설계변경에 해당됨을 전제로 하는 피고측의 위 주장은 이유 없다.

나) 분쟁의 사전협의절차 미준수 주장

살피건대, 공사계약 특수조건(Ⅱ) 제34조는 ‘① 분쟁의 사전협의를 위한 계약당사자간의 문서는 본 규정에 따라 제기하는 것임을 명시하여야 한다. ② 계약상대자는 당해 계약의 이행과 관련하여 분쟁의 사유가 되는 사안이 발생한 날 또는 지시나 통지를 접수한 날부터 30일 이내에 이에 대한 사건과 상황을 기술한 분쟁제기 문서를 공사감독관을 거쳐 계약담당공무원에게 통지하여야 한다. ⑥ 계약상대자가 제4항의 규정에 의한 결정통지를 받은 날부터 30일 이내에 이의를 제기하지 아니한 때에는 그 결정에 동의하여 분쟁이 해결된 것으로 본다’고 규정하고 있다.

위 규정의 목적, 취지, 문맥 등에 비추어 볼 때, 위 조항은 계약당사자들 사이에 분쟁이 발생한 경우 필요적으로 거쳐야 할 절차를 규정한 것은 아니고, 계약당사자들이 위 규정에 의하여 해결하기 원할 경우 관련 문서에 위 규정에 의한 것임을 명기하도록 하여 위 절차를 통해 분쟁을 조기에 해결할 수 있도록 하는 것인바, 원고들이 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청을 하면서 위 조항에 따라 제기하는 것임을 명기하지 아니한 이상 위 규정을 적용할 수는 없으므로, 원고들과 피고 서울시 사이에 계약금액 조정에 관한 합의도 위 조항을 적용해야 함을 전제로 하는 피고측의 위 주장은 이유 없다.

다) 간접공사비 청구권의 포기 주장

살피건대, 갑가 7호증, 갑나 7호증, 갑다 7호증, 갑라 7호증, 을가 1, 218, 240, 250, 268호증의 각 기재, 증인 소외 5의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 피고 서울시와 총공사기간을 변경하는 총괄계약을 체결하면서 ‘상호대등의 입장에서 신의에 따라 성실히 계약상의 의무를 이행하고, 또 공사계약내용을 변경함에 합의하여 하등의 이의를 제기치 않고, 공사를 성실히 이행할 것’을 확약하였고, ‘공사계약내용이 변경됨에 합의하고 계약자로서의 의무를 성실히 이행할 것’을 확약하는 내용의 합의를 한 사실을 인정할 수 있다.

살피건대, 채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만이 아니라 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 인정할 수도 있으나 이러한 경우 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 해야 한다( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 사정 즉, ‘하등의 이의를 제기치 않고’라는 기재 부분은 문맥상 공사계약 내용을 변경한 부분에 대하여 이의를 제기하지 않겠다는 것으로 해석되는 점, 총괄계약 체결시 작성된 합의서는 조달사업에 관한 법률 시행규칙 제12조 제3항 에 의하여 첨부된 서식에 따라 작성된 것으로 보이는 점, 원고들은 공사기간 변경의 총괄계약을 체결할 무렵 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청을 하였고, 서울시도시기반시설본부가 계약금액 조정을 거부하자 재차 계약금액 조정신청을 한 점, 이후 원고들이 이 사건 공사가 완료되기 전인 2012. 3. 16. 이 사건 소를 제기한 점 등을 종합하여 볼 때, 위 인정사실만으로는 원고들이 공사기간 연장에 의한 간접공사비 청구권을 명시적으로 포기하였다거나 원고들의 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 위 청구권을 포기하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고측의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

또한 피고측은, 원고들이 계약금액의 변경 없이 계약기간 연장의 승인을 요청하였고, 이 사건 공사가 총공사기간을 넘겨 진행될 수 있음을 예상하였음에도 간접노무비 등 공사대금을 당초 예정공정표에 따라 지급받았으며, 원고들과 피고 서울시와의 사이에 피고 서울시가 원고들에게 지체상금을 부과하지 않았던 것과 마찬가지로 원고들도 차수별 계약에서 공사기간 연장에 따른 간접공사비 청구를 하지 않았는바, 이는 원고들과 피고 서울시 사이에 간접공사비를 추가로 청구하지 않기로 하는 묵시적 합의가 있었기 때문이라고 주장하나, 피고측이 주장하는 사정만으로는 원고들과 피고 서울시 사이에 원고들이 총괄계약의 총공사기간 연장에 따른 간접공사비에 대한 부분까지 간접비를 청구하지 않기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고측의 위 주장은 이유 없다.

라) 차수별 계약에 공사기간 연장에 따른 간접공사비가 반영되었다는 주장

살피건대, 원고들과 피고 서울시 사이에 이 사건 공사에 관하여 설계변경, 물가변동, 공사구역 변경, 공사시간 변경 등을 이유로 변경계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을가 282 내지 285호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 서울시가 원고들에게 공사대금을 모두 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실에 의해 알 수 있는 사정 즉, 공사기간 연장을 이유로 변경계약을 체결하는 경우에는 계약금액의 조정 없이 준공기한만 연장한 것으로 보이는 점, 총공사기간 변경 당시의 총공사금액에서 차지하게 되는 간접공사비는 직접공사비에 연동되어 일정한 승률로 계산되는 간접공사비로 연장된 공사기간에 추가적으로 지출되는 간접공사비가 포함되지 않은 것으로 보이는 점, 피고 서울시는 계약금액 조정신청에 대해 장기계속공사계약의 경우에 공사의 중단, 중지 등의 사정이 없으므로 공사계약 일반조건 제23조에 해당하지 않는다고 회신하였는데, 이를 보면 피고 서울시가 차수별 계약이나 총괄계약을 체결하면서 총공사기간의 연장에 따른 총공사금액을 조정을 염두에 두지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 공사는 국가의 예산 및 기금의 보조·지원을 받는 지방자치단체의 사업으로서 총사업비관리지침(기획재정부) 제3조에 의하여 총사업비 관리대상사업으로 지정되어 있고, 총사업비관리지침 제64조에 의하면, 물가변동, 시설의 안전강화 등의 불가피한 사유를 제외하고는 총사업비를 조정하지 못하게 되어 있는데, 위 불가피한 사유에는 기타 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정은 포함되어 있지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 공사기간을 연장하는 내용의 차수별 계약 및 총괄계약을 체결하면서 총공사금액에 공사기간 연장에 따른 간접공사비가 반영되지 아니하였다고 판단되므로, 피고측이 제출한 증거만으로는 피고측의 주장을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고측의 위 주장은 이유 없다.

마) 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙 위반 주장

살피건대, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없는바( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조), 피고측이 주장하는 사정만으로는 원고들이 피고 서울시에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 피고측이 신의를 가짐에 정당한 상태에 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고측의 위 주장은 이유 없다.

5) 따라서 원고들이 이 사건 공사기간이 21개월 연장된 것에 대하여 적법하게 계약금액 조정신청을 하였음에도 피고 서울시가 정당한 이유 없이 원고들의 위 조정신청을 받아들이지 아니하였으므로, 피고 서울시는 원고들에게 연장된 공사기간 21개월에 대하여 원고들이 추가로 지출한 간접공사비를 지급할 의무가 있다.

라. 간접공사비 액수에 관한 판단

1) 공사계약 일반조건 제2조 제7호는 ‘이 조건에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령, 특정조달을 위한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 특례규정, 시행규칙 및 회계예규 공사입찰유의서에 정하는 바에 의한다’고 정하고 있고, 제26조 제4항은 계약기간 연장에 의한 계약금액 조정에 관하여 제23조에 의하여 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 계약금액을 조정한다고 규정하고 있으며, 제23조 제3항은 계약금액의 증가분에 대한 간접노무비, 산재보험료 및 산업안전보건관리비 등 승율비용과 일반관리비 및 이윤의 계산에 관하여 제20조 제4항을 준용하도록 하고 있다.

한편, 구 국가계약법 제19조 는 설계변경 및 물가변동 외에 공사기간·운반거리의 변경 등 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정에 관하여 규정하고 있고, 위 법률 시행령 제66조 제1항 은 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 조정하도록 규정하고 있으며, 위 규정에 의한 실비의 산정은 정부입찰·계약집행기준에 의하도록 되어 있다.

그러나 위 관련 규정에서 정하고 있는 간접공사비 산정방식은 계약상대자의 계약금액 조정신청에 따라 당사자들 사이에 계약금액 조정이 이루어질 경우 계약담당공무원이 그 연장된 공사기간에 예상되는 간접공사비를 산정하는 기준을 제시한 것이므로, 이 사건과 같이 계약금액 조정에 대한 합의가 이루어지지 않고, 원고들이 연장된 공사기간 에 실제로 지출한 간접공사비를 청구하는 경우에는 적용되지 아니한다.

이 사건과 같은 경우 실제 지출한 공사비용을 공사기간의 연장과 객관적으로 관련성이 있고 상당한 범위 안에서 간접공사비를 인정하여야 한다. 다만, 구 국가계약법 시행령 제66조 제1항 의 취지에 따라 그 금액은 실비를 초과할 수 없다.

2) 한편, 피고 서울시가 원고들의 공사기간 연장에 따른 조정신청에 응하지 아니한 점, 이 사건 공사에 관한 각 차수별 계약 및 총괄계약에서 공사금액은 계약물량 조정, 물가변동 및 설계변경 등의 사유로 공사금액이 증감이 이루어지기는 하였으나, 공사기간 연장으로 인하여 공사금액이 변경된 적은 없는 것으로 보이는 점, 총공사기간 변경 당시의 총공사금액에서 차지하게 되는 간접공사비는 직접공사비에 연동되어 일정한 승률로 계산되는 간접공사비로 연장되는 기간 동안 추가적으로 지출될 수 밖에 없는 간접공사비가 포함되지 않은 것으로 보이는 점, 연장된 공사기간 내의 차수별 계약에서 직접공사비에 연동되어 지급된 간접공사비는 당초 준공기한인 2011. 3. 31.까지 지급되어야 했던 공사비가 공사기간 연장으로 늦게 지급된 것이지 공사기간 연장과 상당인과관계 있는 간접공사비로 지급된 것으로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고들과 피고 서울시 사이에 체결된 공사기간 변경하는 총괄계약의 총공사대금에서 차지하고 있는 간접공사비는 당초 준공기한인 2011. 3. 31.까지의 공사기간에 대한 것이고, 당초 예정된 공사기간에 모두 지출되었다고 봄이 상당하다.

3) 따라서 갑가 22 내지 51, 갑나 11 내지 47, 갑다 11 내지 34, 갑라 12 내지 25호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 소외 3의 감정결과 및 보완감정결과, 이 법원의 감정인 소외 3에 대한 2013. 6. 11.자 사실조회 결과, 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사가 연장된 기간인 2011. 4. 1.부터 2012. 12. 31.까지 원고들이 지출한 추가공사비는 각 공구별로 아래 표 기재와 같이 701공구는 2,585,320,717원, 702공구는 4,750,798,035원, 703공구는 3,263,316,191원, 704공구는 3,532,475,409원이다.

4) 피고측의 주장에 관한 판단

가) 감정에 관한 주장

피고측은, 감정인이 연장된 공사기간에 대한 추가공사비를 산정하면서 그 기준으로 부칙 제1조 및 제2조에 의하여 2010. 11. 30. 이후의 입찰공고분부터 적용되는 정부입찰·계약 집행기준(계약예규 2200.04-159-19, 2012. 1. 1.) 제73조를 적용하였으므로, 위 감정은 위 집행기준을 잘못 적용하였을 뿐 아니라 위 집행기준에서의 실비산정기준도 준수하지 아니하였으므로, 위 감정을 믿을 수 없다고 주장한다. 살피건대, 을가 278, 279호증의 각 기재, 감정인 소외 3의 감정결과 및 보완감정결과, 이 법원의 감정인 소외 3에 대한 각 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 감정인 소외 3이 공사기간 연장으로 인해 원고들이 추가로 지출한 비용을 산정함에 있어 정부입찰·계약 집행기준(계약예규 2200.04-159-19, 2012. 1. 1., 이하 ‘개정 집행기준’이라 한다)을 일응 기준으로 삼아 원고들이 실제 비용을 지출한 객관적 자료들을 토대로 감정한 사실, 실비를 산정에 대한 조항인 개정 집행기준 제73조는 2010. 11. 30. 제정되었고, 부칙 제1조는 ‘이 회계예규는 2010년 11월 30일부터 시행한다’고 하고 있고, 부칙 제2조는 ‘제73조 제1항, 제2항, 제5항의 개정규정은 이 예규 시행 후 입찰공고를 한 분부터 적용한다’고 각 규정된 사실을 인정할 수 있으나 한편, 종전의 집행기준(회계예규 2200.04-159-16, 2010. 10. 22.) 제73조 제1항에서 ‘간접노무비는 연장 또는 단축된 기간 중 당해 현장에서 회계예규 「예정가격 작성기준」제10조 제2항 및 제18조의 규정에 해당하는 자가 수행하여야 할 노무량을 산출하고, 동 노무량에 시행규칙 제7조 제1항의 규정에 의한 당해 직종의 단가를 곱하여 계산한다’고 규정하고 있었는데, 개정 집행기준은 간접노무비 산정에 있어 일반적으로 간접노무인력에 대해서는 노임단가가 발표되지 않아 현장에서 적용하기 곤란하였던 문제점을 해소하기 위하여 개정된 사실, 또한 개정 집행기준은 종전 집행기준보상대상 경비항목의 일부만 예시하던 것을 모두 열거함으로써 예시되지 않은 항목의 보상 여부에 관하여 다툼의 소지가 있어 이를 명확히 하는 방향으로 개정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 개정 집행기준이 종전의 불명확한 규정을 구체화하는 내용으로 개정되었고, 간접노무비의 경우 종전 집행기준에 의하여는 산출하기 어려운 점, 계약금액의 조정이 계약담당공무원이 정부입찰·계약 집행기준을 근거로 산정한 실비의 범위 내에서 이루어지므로, 이 사건과 같이 계약당사자 사이에 계약금액 조정이 되지 않아 추가 간접공사비를 산정함에 있어서도 일응 개정 집행기준을 기준하여 산정할 필요가 있는 점, 한편 이미 공사가 완료된 이 사건의 경우 연장된 기간에 실제 지출한 자료를 기준으로 간접공사비를 산정하게 되고, 공사기간 변경 당시의 조정을 위한 실비 산정과는 차이가 있을 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 위 집행기준을 일응 적용하여 간접공사비를 산정하였다고 하여 위 감정 결과가 잘못되었다고 볼 수 없으므로, 피고측의 위 주장은 이유 없다.

나) 변제 또는 공제 등 주장

피고측은, 이 사건 공사가 21개월 연장된 기간의 지급임차료, 보증수수료, 기타 실비, 공사손해보험료 등 간접공사비는 모두 지급되었고, 오히려 피고 서울시가 간접공사비로 지급한 금액은 감정인이 감정한 금액을 초과하므로, 이미 지급된 간접공사비를 감정금액에서 공제하고 원고들이 초과하여 지급받은 부분을 반환하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 총공사기간 연장 이후의 차수별 계약에서의 공사대금이 모두 지급된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을가 282 내지 285호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있으나, 한편 연장된 공사기간에 발생할 간접공사비가 총공사대금에 반영되었음이 입증되지 않는 한 앞서 본 바와 같이 원고들과 피고 서울시와 사이에 체결된 총공사대금에서 차지하고 있는 간접공사비는 당초 준공기한인 2011. 3. 31.까지의 공사기간에 대한 것으로 봐야 할 것이고, 연장된 공사기간 내의 차수별 계약에서의 직접공사비에 연동된 간접공사비를 지급하였다고 하더라도 이를 연장된 공사기간에 발생한 간접공사비를 지급한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고측의 위 주장은 이유 없다.

다) 간접노무비 비율을 적용하자는 주장

피고측은, 이 사건 공사 중 건축 및 기계·전기·통신 공사는 토목공사(본선 굴착공사 및 출입구, 환기구, 도로포장 등 부수공사) 이후로 예정하였는데, 원고들의 간접공사비를 청구하는 연장된 공사기간은 건축 및 기계·전기·통신 공사 기간의 일부로서, 위 기간 중 원고들이 도급계약상 받을 수 있는 최대 간접노무비 비율을 초과한 인원이 현장사무소에 근무하였다고 하더라도 위 간접노무비 비율 이상을 청구할 수 없다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없고, 실비 산정과 관련하여 정부입찰·계약 집행기준 제73조에서 간접노무비 산출방법을 정하고 있으므로, 피고측의 위 주장은 이유 없다.

라) 과다한 인력 투입 주장

피고측은, 원고들이 공사기간 연장을 예견하고, 총공사기간이 연장된 기간 동안 현장사무소에 불필요한 인력을 유지하여 간접노무비를 과다 지출하였으므로, 간접노무비를 산정함에 있어 공구별로 적정한 인력을 초과한 인력에 대한 인건비를 제외하여야 한다는 취지로 주장하나, 원고들이 현장사무소에 불필요한 인력을 유지하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고측의 위 주장은 이유 없다.

마) 702공구의 ‘계남큰길 2단계 확장공사’에 투입된 인원의 인건비 제외 주장

피고측은, 원고 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사가 702공구 공사와 별도로 보조참가인 부천시와 계남큰길 2단계 확장공사 도급계약을 체결하였고, 위 계남큰길 2단계 확장공사에 투입된 인원에 대한 인건비가 702공구 공사에 대한 간접공사비에 포함되어 있으므로, 위 인건비를 이 사건 간접노무비에서 제외하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 원고 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사와 보조참가인 부천시와 사이에 계남큰길 2단계 확장공사 도급계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 사정, 즉 계남큰길 2단계 확장공사의 공사기간이 당초 2008년까지였다가 2012. 12.로 연장된 점, 그러나 보조참가인 부천시는 대부분의 인력 및 장비가 이 사건 공사에 투입되는 상황이므로 계남큰길 2단계 확장공사에 대한 공사기간 연장으로 인한 실비정산을 할 계획이 없다는 통지를 한 점 등에 비추어 볼 때, 702공구 공사와 계남큰길 2단계 확장공사의 인력이 일부 겹친다는 사정만으로 피고측의 주장을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고측의 위 주장은 이유 없다.

바) 안전관리자 인건비 제외 주장

피고측은, 건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준에 따라 다른 목적으로 사용했거나 사용하지 않은 안전관리비에 대하여는 감액 조정하거나 반환을 요구할 수 있으나 초과한 안전관리비에 대하여 증액 청구를 할 수 없으므로, 안전관리자 인건비를 간접노무비에서 제외하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 건설업 산업안전보건관리비 계약 및 사용기준 제8조는 ‘발주자는 수급인이 법 제30조 제2항 에 위반하여 다른 목적으로 사용하거나 사용하지 않은 안전관리비에 대하여 이를 계약금액에서 감액 조정하거나 반환을 요구할 수 있다’고 규정하고 있으나, 제2조는 안전관리비 대상액을 ’예정가격기준(기획재정부 계약예규) 별표 2와 지방자치단체 원가계약 예정가격 작성요령(행정안전부 예규) 별지 2의 공사원가계산서 구성항목 중 직접재료비, 간접재료비와 직접노무비를 합한 금액‘으로 정의하고 있고, 제4조 제1항은 발주자와 건설업을 자체사업으로 하는 자(이하 ’자기공사자‘라 한다)는 안전관리비를 대상액의 범위에 따라서 계상하도록 하고 있으며, 제3항은 발주자 또는 자기공사자는 설계변경 등으로 대상액의 변동이 있는 경우에 지체 없이 안전관리비를 계상하여야 한다고 정하고 있는바, 위 사용기준의 목적, 취지, 규정간의 관계 등에 비추어 볼 때, 위 사용기준 제8조는 총공사기간 내에 총공사금액에 계상된 안전관리비가 사용되지 않은 경우에 감액 등 조정할 수 있다는 규정일 뿐 초과 지출된 안전관리비를 청구할 수 없다는 것은 아니고, 오히려 설계변경, 공사기간 연장 등으로 안전관리비 대상액이 변경될 경우에 안전관리비를 조정 계상하도록 하고 있으므로, 위 사용기준 제8조를 근거로 초과 지출한 안전관리비를 청구할 수 없다는 피고측의 위 주장은 이유 없다.

사) 703공구의 건설지 제작비용 제외 주장

피고측은, 공사계약 특약조건(Ⅱ) 제36조 제5항에 의하면 설계도서 작성에 소요되는 비용은 계약상대자가 부담하도록 되어 있으므로, 703공구의 7호선 연장공사 건설지 제작비용 8,300,000원을 추가 간접공사비에서 제외하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑다 3, 34호증의 각 기재에 의하면, 공사계약 특수조건(Ⅱ) 제36조 제5항은 ‘설계도서(시공상세도 포함) 작성에 소요되는 비용은 계약상대자가 부담한다’고 정하고 있는 사실, 원고 주식회사 대우건설, 코오롱글로벌 주식회사, 주식회사 신한이 703공구 공사에 관하여 7호선연장공사 건설지 제작비용으로 8,300,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있고, 한편, 위 특약조건 제5항 단서에 ‘다만, 발주기관의 책임있는 사유로 인하여 도면 작성을 계약상대자에게 요구하는 경우는 예외로 하며, 그에 따른 비용은 발주기관과 협의하여 결정한다’고 정하고 있는데, 원고들은 피고 서울시의 책임있는 사유로 공사기간이 연장되었고, 그로 인해 추가로 지출하게 된 간접공사비를 청구하고 있는 점, 개정 집행기준은 도서인쇄비를 기타 경비로 하여 실비산정에 포함하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로는 간접공사비에서 위 건설지 제작비용을 제외하여야 한다는 피고측의 주장을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고측의 위 주장은 이유 없다.

5) 소결론

따라서 피고 서울시는, 원고 대림산업 주식회사, 벽산건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 원고 2, 삼부토건 주식회사에게 2,585,320,717원, 원고 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사에게 위 원고들이 구하는 바에 따라 4,748,557,953원, 원고 주식회사 대우건설, 코오롱글로벌 주식회사, 주식회사 신한에게 3,263,316,191원, 원고 삼성물산 주식회사, 두산건설 주식회사, 주식회사 우미토건에게 3,532,475,409원 및 위 각 금원에 대하여 2013. 1. 1.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일인 2013. 7. 19.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 예비적 피고 서울시에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하고, 주위적 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 각 생략]

주1) 벽산건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 원고 2의 오기이다.

주2) 예비적·선택적 공동소송의 경우 공동소송인 중 한 사람의 소송행위 중 유리한 것은 전원에 대하여 효력이 생긴다(민사소송법 제70조 제1항, 제67조 제1항).

주3) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다45989 판결 참조