[1] 회사의 대표이사가 이자나 변제기의 약정 없이 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 아니하고 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)

[2] 업무상횡령죄에서 ‘불법영득의사’의 의미 및 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있는 경우 불법영득의사가 인정되는지 여부(적극)

[1] 형법 제355조 제1항 , 제356조 [2] 형법 제355조 제1항 , 제356조

[1][2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 [1] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 (공2006상, 969) [2] 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 (공1983, 1521) 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 (공2006하, 1292) 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결

피고인

피고인 및 검사

법무법인(유한) 원 담당변호사 박종문 외 2인

광주고법 2014. 8. 20. 선고 (제주)2014노41 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점

회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다 ( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 , 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다 ( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 , 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 공소외 1 회사 명의의 계좌에서 합계 121억 1,550만 원의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출하여 주식투자나 개인 용도에 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인의 공소외 1 회사에서의 지위, 자금 인출과정 및 인출된 자금의 사용용도, 피고인이 2009. 1.부터 2012. 6.까지 장기간에 걸쳐 공소외 1 회사의 자금인출을 해왔던 점, 피고인 역시 거액의 채무를 부담하고 있었으므로 주식투자의 동기나 목적이 반드시 공소외 1 회사의 운영 자금 마련을 위한 것만은 아니고 피고인 자신을 위한 투자 목적이 없다고는 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 횡령의 범의 또는 불법영득의 의사를 충분히 인정할 수 있고, 한편 피고인이 공소외 1 회사의 자금을 이체한 피고인 명의 또는 공소외 2 이사 등 명의의 계좌는 모두 증권계좌 또는 증권계좌와 연결된 은행계좌이므로, 위 계좌에 이체된 자금은 피고인의 주식투자를 위한 예치금으로서 인터넷, 휴대전화기 등을 통하여 언제든지 주식투자에 사용될 수 있는 점, 이러한 자금 운용에 대해서 피고인이 이사회 등의 결의나 승인을 받은 적이 없고 자금이체를 담당하는 실무자를 제외하고는 공소외 1 회사의 경영진이 알지 못하였던 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 회사의 자금을 피고인 명의 또는 차명 계좌에 이체함으로써 횡령의 범의 또는 불법영득의 의사를 나타낸 것이라고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에서의 불법영득의사, 횡령죄의 기수시기 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 피해자 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 사기의 점

이 부분 상고이유 주장은 결국 피해자 공소외 3, 공소외 4의 각 진술에 신빙성이 없다는 취지로서 원심의 전권에 속하는 증거의 채부와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 부적법하다.

다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점

원심이 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점(원심에서 무죄로 판단한 부분 제외)을 유죄로 인정한 판단이 정당함은 앞서 보았으므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

그리고 원심이 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 위반죄를 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계로 보아 경합범 가중을 한 조치는 정당하고( 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도6079 판결 참조), 거기에 상고이유 주장과 같이 양 죄의 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 양도소득세 납부로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 하여, 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.