[1] 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽의 유무를 판단할 때에는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나, 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정할 수 있다. [2] 형법 제3조 는 ‘본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.’라고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀 더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역 개발 지원에 관한 특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 위법성이 조각된다고 할 수 없다. [3] 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 임의로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다. [4] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다.

[1] 상습도박죄에서 ‘상습성’의 의미 및 상습성 유무를 판단하는 기준

[2] 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 도박행위의 위법성이 조각되는지 여부(소극)

[3] 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 이자나 변제기의 약정 없이 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 아니하고 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)

[4] 업무상횡령죄에서 ‘불법영득의 의사’의 의미 및 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있더라도 불법영득의사가 인정되는지 여부(적극)

[1] 형법 제246조 제2항 [2] 형법 제3조 , 제20조 , 제246조 [3] 형법 제355조 제1항 , 제356조 [4] 형법 제355조 제1항 , 제356조

[1] 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 (공1995하, 2846) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5645 판결 [2] 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결 (공2004상, 932) [3][4] 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 [3] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 (공2006상, 969) [4] 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 (공2006하, 1292)

피고인

피고인

변호사 김태환 외 9인

서울고법 2016. 12. 22. 선고 2016노2470 판결

상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상습도박 부분에 관하여

가. 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나, 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정할 수 있다 ( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 , 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5645 판결 등 참조).

원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 상습으로 2015. 1. 24.경 필리핀 마닐라에 있는 ○○○호텔 내 공소외 1, 공소외 2 운영 정켓방에서, 페소화 단위로 통용되는 카지노 칩을 그 표시액 상당의 홍콩달러로 계산하는 일명 ‘홍콩달러게임’ 방식으로 상호 대금을 정산키로 합의하고, 그들로부터 제공받은 3,000만 홍콩달러 상당의 카지노 칩(한화 약 45억 원, 카지노 칩 표시는 3,000만 페소)을 이용하여 바카라 도박을 하였다는 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도금 액수와 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 증거능력 및 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 형법 제3조 는 “본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.”라고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀 더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역 개발 지원에 관한 특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없으므로 ( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결 등 참조), 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 도박죄의 위법성 조각에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 관하여

회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다 ( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 한편 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다 ( 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 참조).

원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 업무상 보관하던 피해자 회사의 자금 42억 2,500만 원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 양형부당 주장에 관하여

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 조희대 박상옥(주심)