(춘천)2016나1453 공사대금

(춘천)2016나1460(병합) 공사잔대금

지오종합건설 주식회사(변경 전: 주식회사 제이에스종합건설)

1. 합자회사 한라엔테크

2. 합자회사 조은창호

춘천지방법원 원주지원 2012. 4. 12. 선고 2010가합411, 2010가

합1018(병합) 판결

서울고등법원 2014. 4. 16. 선고 (춘천)2012나841, (춘천)2012나858

(병합) 판결

대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다31691, 2014다31707(병합) 판결

2017. 9. 18.

2017. 11. 20.

1. 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

원고에게,

가. 피고 합자회사 한라엔테크는 72,795,410원 및 그 중

1) 29,631,626원에 대하여는 2009. 7. 31.부터 2014. 4. 16.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의,

2) 43,163,784원에 대하여는 2009. 7. 31.부터 2017. 11. 20.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의,

각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

나. 피고 합자회사 조은창호는 112,087,194원 및 그 중

1) 54,306,081원에 대하여는 2009. 7. 31.부터 2014. 4. 16.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의,

2) 57,781,113원에 대하여는 2009. 7. 31.부터 2017. 11. 20.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의,

각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용의 1/3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

제1심 판결을 취소한다. 피고 합자회사 한라엔테크(이하 '피고 한라'라 한다)는 원고에게 128,556,561원 및 그 중 99,843,760원에 대하여는 2010. 7. 6.부터, 23,720,613원에 대하여는 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본을 송달받은 다음날부터 각 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고 합자회사 조은창호(이하 '피고 조은'이라 한다)는 원고에게 178,902,550원 및 그 중 115,105,000원에 대하여는 2010. 7. 6.부터, 63,797,550원에 대하여는 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본을 송달받은 다음날부터 각 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 사건의 진행경과 및 당심의 심판범위

다음과 같은 사실은 이 법원에 현저하다.

가. 원고는 피고들을 상대로 미지급 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데 [춘천지방법원 원주지원 2010가합411, 2010가합1018(병합)], 위 소송과정에서 피고들은 원고가 공사한 부분에 하자가 있다며 그 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하였다.

나. 제1심 법원은 감정절차를 거쳐 "피고들이 지급하여야 하는 미지급 공사대금보다 원고가 지급해야 하는 하자보수 갈음 손해배상액이 더 크다."라는 이유로 원고의 청구를 모두 기각하였다.

다. 이에 원고가 항소하였는데[서울고등법원(춘천)2012나841, (춘천)2012나858(병합)], 환송 전 당심은 재감정 절차를 거쳐 원고가 지급해야 하는 하자보수 갈음 손해배상액이 피고 한라의 경우 93,932,747원, 피고 조은의 경우 119,041,219원이라고 확정한 후 원고가 청구하는 미지급 공사대금에서 이를 상계하여 "원고에게, 피고 한라는 29,631,626원 및 이에 대한 지연손해금을, 피고 조은은 54,306,081원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급하라."라는 판결을 선고하였다.

라. 환송 전 당심판결에 대해 원고가 다시 상고하였는데[대법원 2014다31691, 2014다31707(병합)], 원고는 상고할 당시 상고취지를 다음과 같이 기재하였다.

■ 제2심 판결 중 아래에서 지급을 구하는 금원까지는 원고의 패소 부분을 취소하고 사건을 서울고등법원(춘천)에 환송한다.

■ 원고에게, 피고 한라는 72,795,410원, 피고 조은은 112,087,194원 및 위 각 돈에 대하여 2009. 7. 31.부터 2014. 4. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

마. 상고심은 "별지1 도면 표시 A, F구간에 대한 원고의 책임 범위가 잘못 산정되었다."라는 이유로 원고의 위 상고금액 중 환송 전 당심에서 인용된 금액을 제외한 나머지 금액, 즉 피고 한라의 경우 43,163,784원(=72,795,410원-29,631,626원) 및 이에 대한 지연손해금, 피고 조은의 경우 57,781,113원(=112,087,194원-54,306,081원) 및 이에 대한 지연손해금의 범위 내에서 환송 전 당심판결의 원고 패소 부분을 파기환송하였다.

바. 따라서 환송 후 당심의 심판범위는 위 파기환송된 범위에 한정되고, 환송 전 당심에서 인용된 부분 및 위 파기환송된 범위에서 제외된 부분은 환송 후 당심의 심판범위에 속하지 아니한다.

2. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유 중 청구원인에 대한 판단 부분은 제1심 판결문의 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

3. 상계항변에 대한 판단

가. 감정결과의 채택

환송 전 당심 감정인 E(이하 '감정인 E'라고 한다)가 제1심 감정인 D과 달리 석축의 높이와 구조적 안정성, 중요도에 따라 석축의 보수공법을 선정하고 보수공사비에 대한 세부 산출근거를 제시하는 등 합리적으로 하자보수비를 산정하였으므로, 감정인E의 감정 결과를 채택하고, 그에 반하는 제1심 감정인 D의 감정 결과는 믿지 아니한다.

나. 하자보수책임의 발생 여부

1) 하자의 존부

감정인 E의 감정결과 및 감정인 E에 대한 2013. 9. 5.자 사실조회결과에 의하면, 이 사건 공사 중 공유부분 및 피고들의 전유 부분에 별지2 '하자의 내용'란 기재와 같은 하자가 존재한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고들에게 하자보수에 갈음한 손해배상을 할 의무가 있다.

[제1심에서 피고들이 주장하였던 개비온 옹벽의 하자, 미시공 하자는 환송 전 당심의 감정결과에 반영되어 있지 않다. 이와 관련하여 원고가 개비온 옹벽의 하자를 자인하기도 하였으나, ① 피고들이 환송 전 당심에서 감정요청사항을 제출할 당시 개비온 옹벽 하자, 미시공 하자를 주장하지도 않은 점, ② 이에 따라 환송 전 당심 역시 개비온 옹벽 하자, 미시공 하자에 대해 판단하지 않았음에도 피고들이 별도로 상고하지도 않았던 점(상고장을 제출하였다가 취하하였음), ③ 피고들은 현재 관련 소송{서울고등법원 (춘천)2016나313, (춘천)2016나320(반소)}에서 별도로 미시공 공사비를 청구하고 있고, 개비온 공사는 원고가 임의로 한 것이라고 주장하며 공사계약 성립 자체도 부인하고 있는 점 등을 고려할 때 이 부분은 철회한 것으로 보아 별도로 판단하지 아니한다].

2) 원고의 재항변 등에 대한 판단

이와 관련하여 원고는 "결국 석축 부분의 하자는 전석쌓기로 시공한 것 자체가 잘못되었다는 것인데, 이는 피고들을 포함한 발주자 측의 지시에 따른 것이므로, 민법 제699조 본문에 따라 원고에게 석축의 하자에 대한 책임이 없다."라는 취지로 주장한다. 그러나 도급인의 지시에 따라 건축공사를 하는 수급인이 그 지시가 부적당함을 알면서도 이를 도급인에게 고지하지 아니한 경우에는, 완성된 결과물의 하자가 도급인의 지시에 기인한 것이라 하더라도 그에 대한 하자담보책임을 면할 수 없는데(민법 제699조 단서 참조), 석축 부분 공법 선택의 하자 내용을 보면 원고가 이를 충분히 알 수 있었다고 보이고, 그 외 원고가 발주자 측에게 "전석쌓기 공법으로는 안정성을 담보할 수 없어 부적절한 시공방법이다."라는 설명을 했다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 원고는 "본래 설계 자체는 보강토 옹벽 설치공법으로 되어 있었음에도 발주자 측의 지시에 의해 전석쌓기 공법으로 시공한 것인데, 이 사건 공사계약 체결 당시 설계도서에 적합하지 아니한 공사가 발주자 측의 요구 또는 지시에 의한 경우에는 원고가 책임을 지지 아니한다고 약정하였으므로, 이에 기하여 원고는 책임이 없다."라는 취지로도 주장한다. 그러나 계약 문언의 해석은 문구를 중심으로 여러 제반사정을 고려하여야 하는데, ① 원고는 환송 전 당심에서는 물론 상고심에서도 면책약정을 주장하지 아니하다가 환송 후 당심에 이르러서야 이를 주장하기 시작한 점, ② 앞서 본 바와 같이 원고가 하자담보책임을 부담하는 이유는 발주자 측에게 "전석쌓기 공법이 부적절한 공법이다."라는 설명을 하지 않았기 때문인데, 원고가 주장하는 면책약정의 내용 상 이와 같은 설명의무 해태책임까지 면책된다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

다. 하자보수책임의 범위

1) 보수방법 및 그에 필요한 비용

하자보수에 갈음하는 손해배상액을 산출하기 위해서는 우선 보수방법을 특정하고 그에 따른 보수비용을 산출하여야 하는데, 감정인 E의 감정결과, 감정인 E에 대한 2013. 9. 5.자 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 각 보수방법 및 각 보수비용은 별지2 '보수방법'란 및 '보수비용'란 기재와 같다.

2) 책임의 제한

도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에게 그 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다. 이 때 하자가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 그 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조). 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 건물 등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다.

다만 갑 제1, 35, 40호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사계약에서는 콘크리트 옹벽이 아닌 전석 석축을 시공하기로 약정하고 그 전제에서 공사대금이 약정되었다고 보이므로, 비록 수급인인 원고가 위 약정 시에 별지1 도면 표시 A, B, E, F, G 지역 석축 시공에 적합한 방식을 피고들에게 고지하여 잘못된 시공 방식을 바로잡을 의무를 진다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 석축 시공을 전제로 약정된 비탈면 공사대금을 초과하는 공사비용까지 부담하여 시공할 공사계약상의 의무가 있다고 할 수 없다. 이에 비추어 보면 피고들이 원고에게 A, B, E, F, G 지역의 석축에 대하여 재시공 또는 보강시공에 따른 손해를 배상하도록 청구할 수 있다 하더라도, 이러한 경우의 비용 부담에 관하여 사전에 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 석축 시공을 전제로 약정된 비탈면 공사대금을 초과하는 비용을 들여 재시공 또는 보강시공을 하도록 요구할 수 없으며, 결국 위 석축을 철거하는 비용 외에 재시공 또는 보강시공 비용에 관하여는 약정된 비탈면 공사대금 상당액을 초과하여 손해배상을 청구할 수 없다.

이 법원의 감정인 E에 대한 2017. 2. 16.자 사실조회결과에 의하면, 공법선정자체를 잘못한 것으로 평가되는 A, B, E, F, G 지역의 석축와 관련한 비탈면 공사대금은 별지2 '공사대금'란 기재와 같은데, 모두 재시공 또는 보강시공 비용에 미치지 못하므로, 결국 원고의 손해배상책임은 비탈면 공사대금에 석축철거가 필요한 경우 철거비용을 더한 금액이 된다. 다만 이 경우 철거한 석축에서 나온 발파석을 재판매할 수 있으므로, 재판매로 인해 예상되는 이익은 손해액에서 제외한다. 그 구체적인 금액은 별지2 '원고의 책임액'란 기재와 같다.

이와 관련하여 피고들은 파기환송판결에서 판단된 A, F 지역 석축 외에 B, E, G 지역의 석축에 대해서는 보강시공에 필요한 비용 전액을 손해로 인정하여야 한다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 A, F 지역과 B, E, G 지역은 전석쌓기 공법 자체가 잘못 선정되었다는 점에서 차이가 없고, 다만 이를 시정하는 방법에 있어서 석축의 중요도를 고려하여 A, F 지역은 석축 철거 후 콘크리트 옹벽으로 재시공, B, E, G지역은 기존 석축을 활용하되 석축의 하자를 보수하는 것이 아닌 별개의 CIP 말뚝공법 보강시공을 하여야 한다는 것이므로, 손해배상 범위에 있어 양자를 달리 취급할 이유는 없다.

또한 피고들은 위 손해배상금에 부가가치세를 가산하여야 한다는 취지로 주장하나, 하자보수비에 대한 부가가치세는 부가가치세법 소정의 매입세액에 해당하는 것으로서 피고들이 자신들의 매출세액에서 환급받을 수 있어 실질적으로 피고들의 부담으로 돌아가지 않게 되므로 원고에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 따로 구할 수는 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결, 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 등 참조).

3) 피고들을 포함한 발주자 측의 과실 고려

갑 제12, 32, 35, 39, 40호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들을 포함한 발주자 측이 본래 보강토 옹벽시공방법으로 설계하여 관련 인허가를 받았다가 그 후 비용 등의 문제를 이유로 이를 전석 쌓기 방법으로 변경하기로 하고, 이에 원고 등으로부터 전석쌓기 방법을 전제로 견적서를 받아 이 사건 공사계약을 체결한 사실이 인정되므로, 이러한 발주자 측의 과실도 이 사건 손해의 범위를 산정함에 있어 참작하여야 한다.

다만 전석 석축시공 방식으로 계약을 체결하였다는 점은 이미 앞서 손해배상책임을 공사대금 범위로 제한함으로써 어느 정도 반영된 점, 건축 관련 전문가는 수급인인 원고인 점 등을 고려할 때, 원고의 책임을 80%로 봄이 타당하다.

4) 소결론

그렇다면 원고의 피고 한라에 대한 손해배상책임은 24,444,108원(=30,555,136원×80%, 원 미만 버림, 이하 같다), 피고 조은에 대한 손해배상책임은 22,606,442원(= 28,258,053원×80%)이다.

라. 상계의 결과

피고들의 의사표시에 따라 원고의 피고들에 대한 미지급 공사대금채권과 피고들의 원고에 대한 하자보수 갈음 손해배상채권을 각 대등액 범위 내에서 상계하면, 원고의 미지급 공사대금채권은 이 사건 공사의 완성일로서 상계적상일인 2009. 7. 30. 기준으로 피고 한라에 대하여 99,120,265원(=123,564,373원-24,444,108원), 피고 조은에 대하여 150,740,858원(=173,347,300원-22,606,442원)이 남게 된다.

따라서 원고에게 공사대금으로, 피고 한라는 99,120,265원 및 그 중 환송 전 당심 판결에서 인용된 29,631,626원에 대하여는 위 상계적상일 다음날인 2009. 7. 31.부터 (원고는 2009. 7. 6.부터 2010. 7. 5.까지의 지연손해금을 계산하여 공사대금에 포함하여 청구함으로써 실질적으로 2009. 7. 6.부터의 지연손해금을 구하고 있음) 환송 전 당심판결 선고일인 2014. 4. 16.까지 민법이 정한 연 5%의, 나머지 69,488,639원(= 99,120,265원-29,631,626원)에 대해서는 위 2009. 7. 31.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원의 판결선고일인 2017. 11. 20.까지 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 하고, 피고 조은은 150,740,858원 및 그 중 환송 전 당심판결에서 인용된 54,306,081원에 대하여는 상계적상일인 2009. 7. 31.부터 환송 전 당심판결 선고일인 2014. 4. 16.까지 민법이 정한 연 5%의, 나머지 96,434,777원(=150,740,858원-54,306,081원)에 대하여는 위 2009. 7. 31.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원의 판결선고일인 2017. 11. 20.까지 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하나, 앞서 1.항에서 언급한 바와 같이 이 법원의 심판범위는 파기환송된 범위를 넘을 수 없는데, 환송 전 당심에서 인용된 금액에 파기환송된 금액을 더한 금액이 위 인용되어야 할 금액보다 적음은 계산상 명백하므로, 결국 제1심 판결 중 원고에게, 피고 한라는 72,795,410원 (= 환송 전 당심 인용금액 29,631,626원 + 파기환송 금액 43,163,784원) 및 그 중 29,631,626원에 대하여는 2009. 7. 31.부터 2014. 4. 16.까지 연 5%, 43,163,784원에 대하여는 2009. 7. 31.부터 2017. 11. 20.까지 각 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 피고 조은은 112,087,194원(=환송 전 당심 인용금액 54,306,081원 + 파기환송 금액 57,781,113원) 및 그 중 54,306,081원에 대하여는 2009. 7. 31.부터 2014. 4. 16.까지, 57,781,113원에 대하여는 2009. 7. 31.부터 2017. 11. 20.까지 각 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라고 명하는 범위 내에서 원고의 패소부분을 취소하여야 한다. 이에 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김용빈

판사 박병규

판사 지창구